臺灣高等法院民事判決
108年度重家上字第45號
上 訴 人 雷聰賢
訴訟代理人 蘇美玲律師
複代理人 萬建樺律師
被上訴人 雷恩
雷哲
共 同
法定代理人 李丹
共 同
訴訟代理人 張瓊文律師
黃榮謨律師
上一人
複代理人 劉彥麟律師
被上訴人 雷毅
訴訟代理人 洪淑麗律師
上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於中華民國108年5月
7日臺灣士林地方法院107年度家續字第1號第一審判決提起上訴
，本院於108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊係被繼承人雷東隆之父，對於雷東隆之 遺產有請求酌給之權利，對於被上訴人雷恩、雷哲向被上訴 人雷毅提起之分割遺產訴訟（原法院106年度重家訴字第32 號，下稱另案分割遺產訴訟），以被上訴人為被告，提起主 參加訴訟，請求被上訴人酌給遺產，經原法院以107年度重 家繼訴字第15號（下稱系爭本案訴訟）受理在案。嗣兩造於 民國107年7月17日就系爭本案訴訟與另案分割遺產訴訟成立 和解筆錄共6份。因被上訴人等為雷東隆之子女，依我國民 法規定，伊對雷東隆並無繼承權。之前洪淑麗律師曾代理伊 之訴訟，持有伊之身分證影本，及代刻並保管伊印章，乃主 動表示願為伊爭取雷東隆所遺門牌號碼臺北市○○區○○路0段0 00巷00號0樓之房屋暨坐落土地（下稱承德路房地）及財團 法人平安社會福利慈善事業基金會附屬機構基督教平安園編 號0-0-00（土）000號墓地（下稱金山墓地）使用權，並介 紹毛國樑律師予伊，但伊未授與毛國樑律師特別代理權，毛 國樑律師無權代理伊成立和解筆錄，惟107年7月17日所成立
之和解筆錄中，其中3份和解筆錄（即系爭本案訴訟卷第40 至43頁、96至98頁、141至142頁之和解筆錄，下稱系爭和解 筆錄），就雷東隆之大陸遺產、香港遺產中所為之筆錄（下 稱「系爭和解大陸遺產筆錄」、「系爭和解香港遺產筆錄」 ），卻記載伊與被上訴人「依臺灣民法及大陸法律之規定為 雷東隆之全部繼承人」，使伊參與該遺產之分割，此有違我 國民法第71、73條規定，應屬無效；毛國樑律師就雷東隆之 臺灣遺產所為筆錄（下稱「系爭和解臺灣遺產筆錄」），亦 屬無效，伊自得就系爭和解筆錄請求繼續審判。且伊為雷東 隆生前繼續扶養之人，經親屬會議同意酌給承德路房地，及 金山墓地使用權，伊並得依民法第1149條，求命被上訴人酌 給之等語。爰求為：㈠系爭和解筆錄廢棄。㈡系爭本案訴訟應 繼續審判。㈢被上訴人應將承德路房地所有權與金山墓地使 用權轉讓予上訴人，並偕同辦理金山墓地使用權之轉讓手續 。
二、被上訴人雷恩、雷哲則以：上訴人係就另案分割遺產訴訟， 以伊等與雷毅為被告，提起主參加訴訟，可見上訴人非另案 分割遺產訴訟之當事人，不得就另案分割遺產訴訟請求繼續 審判。又因主參加訴訟與本訴訟間互有關聯，故上訴人亦不 得對系爭本案訴訟為請求繼續審判。而關於雷東隆在大陸之 遺產，兩造均為第一順位之繼承人，故系爭和解大陸遺產筆 錄之記載，並無上訴人所指之違誤。且上訴人依我國民法雖 非繼承人，惟依大陸民法卻為第一順位繼承人，則被上訴人 同意上訴人參加和解，並就雷東隆之大陸遺產達成分配協議 ，同時解決分割遺產及酌給遺產之紛爭，應合於民事訴訟法 第380條之1及民法第1138條之規定。上訴人委任毛國樑律師 提起主參加訴訟，其委任狀上記載案號為另案分割遺產訴訟 之「106年度重家訴字第32號」，可見毛國樑律師對該訴訟 應具有特別代理權，又上訴人請求酌給之遺產，已包含於該 訴訟分割遺產之標的範圍內，上訴人已依據系爭和解，取得 完全相同之財產。毛國樑律師亦在系爭和解成立前、後，透 過洪淑麗律師與上訴人聯絡，並獲得上訴人之同意，足證上 訴人同意系爭和解。故上訴人本件請求為無理由等語，資為 抗辯。
三、被上訴人雷毅則以：上訴人非主訴訟即另案分割遺產訴訟之 當事人，無從就該訴訟請求繼續審判。又伊為上訴人之孫， 考慮到上訴人年邁，故委請洪淑麗律師召開親屬會議酌給其 遺產，然因洪淑麗律師在另案分割遺產訴訟中擔任伊之訴訟 代理人，為避免造成雙方代理，才由洪淑麗律師推薦毛國樑 律師代理上訴人提起主參加訴訟，將毛國樑律師撰寫之起訴
狀內容傳送上訴人閱覽同意，並要求上訴人直接匯款毛國樑 律師支付律師費，惟因上訴人無銀行帳戶，故上訴人於107 年4月13日前往洪淑麗律師辦公室交付律師費，請洪淑麗律 師轉交毛國樑律師，足見上訴人委任毛國樑律師之過程為合 法。上訴人交給毛國樑律師之委任狀上，載明案號為另案分 割遺產訴訟之「106年度重家訴字第32號」，亦記明係為「 起訴及參加」另案分割遺產訴訟，顯然毛國樑律師受委任之 範圍應及於該訴訟。況上訴人選擇不提起獨立之酌給遺產訴 訟，而採取主參加之方式，益見上訴人之授權範圍，應包括 其所參加之另案分割遺產訴訟。上訴人依「系爭和解臺灣遺 產筆錄」，已取得其請求酌給之○○路房地與金山墓地使用權 ，顯無繼續審判請求之訴之利益。上訴人就「系爭和解大陸 遺產筆錄」係以第三人身分參與和解，依民事訴訟法第380 條之1立法理由，不得請求繼續審判，至多僅能提起確認和 解關係無效之訴訟。洪淑麗律師曾將系爭本案訴訟之起訴狀 稿件傳送上訴人審閱，並附上毛國樑律師之委任狀稿，上訴 人事後亦欣然支付律師費用，可見上訴人確實同意委任毛國 樑律師之權限內容，絕無上訴人所指未授與特別代理權之情 形等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣士林地方法院107年度重家繼訴字第15號酌給遺產事件 ，於中華民國107年7月17日成立之三份和解筆錄均廢棄。 ㈢臺灣士林地方法院107年度重家繼訴字第15號酌給遺產事件 繼續審判。
㈣被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（面 積180平方公尺），所有權權利範圍公同共有1/4；暨其上 00000建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓房 屋所有權權利範圍公同共有1/1，辦理移轉登記予上訴人 。
㈤被上訴人應將被繼承人雷東隆對財團法人平安社會福利慈 善事業基金會附屬機構基督教平安園之編號0-0-00(土) 0 0000號墓地使用權轉讓予上訴人，並協同上訴人向財團法 人平安社會福利慈善事業基金會附屬機構基督教平安園辦 理轉讓手續。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、按「和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判 」，民事訴訟法第380條第2項雖有明文。次按「訴訟上之和 解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，
即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上 效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的 ，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可 分離之關係」（最高法院43年台上字第1075號裁判意旨參照 ）。
（一）查上訴人以被上訴人為共同被告，對被上訴人間另案分割 遺產訴訟，提起系爭本案訴訟即酌給遺產之主參加訴訟， 嗣兩造於107年7月17日就系爭本案訴訟及另案分割遺產訴 訟，對於雷東隆在臺灣、大陸、香港之遺產作成和解筆錄 共3份，並由被上訴人對於另案分割遺產訴訟，就雷東隆 在紐西蘭、日本、美國之遺產作成系爭和解筆錄3份，為 兩造所不爭執（見本院卷第115頁），並有原法院106年度 重家訴字第32號、107年度重家繼訴字第15號卷（下分稱3 2號卷，15號卷）可稽。
（二）上訴人主張：「系爭和解大陸遺產筆錄」及「系爭和解香 港遺產筆錄」上記載伊為雷東隆之繼承人，違反民法關於 繼承人之規定，而有同法第71條所定之無效事由云云。惟 兩造協議約定適用我國民法及中國大陸民法關於繼承之規 定，成立系爭和解筆錄，依和解筆錄內容，上訴人並非以 雷東隆繼承人之身分取得雷東隆之遺產，而係以伊為雷東 隆生前繼續扶養之人，請求酌給遺產為由，取得雷東隆之 遺產。是系爭和解筆錄並無上訴人所指上開無效之原因， 則上訴人主張系爭和解筆錄無效，求為繼續審判，自無足 取。上訴人另主張：伊僅在系爭本案訴訟委任毛國樑律師 為訴訟代理人，並未授與毛國樑律師特別代理權，毛國樑 律師不得無權代理伊加入另案分割訴訟成立系爭和解等語 。惟上訴人在系爭本案訴訟起訴時向原法院提出之委任狀 上，明確記載委任毛國樑律師為訴訟代理人，並授與民事 訴訟法第70條第1項但書之特別代理權（見15號卷第9頁） ，則毛國樑律師代理上訴人成立系爭和解筆錄，並無上訴 人所指欠缺特別代理權之情形。且毛國樑律師於原審證稱 ：系爭本案訴訟是上訴人透過洪淑麗律師進行委任；所有 起訴資料之提供、訴訟進度之回報，均透過洪淑麗律師與 上訴人連繫等語（見原審卷第183至184頁），並有雷毅提 出之通訊軟體對話紀錄、通話紀錄等可稽（見原審卷第43 至45、201至202頁），核與親屬會議簽到表上之記載相符 （見原審卷第10頁），足見上訴人與洪淑麗律師原已熟識 ，為避免發生利益衝突，始由洪淑麗律師介紹毛國樑律師 ，上訴人乃委任毛國樑律師提起系爭本案訴訟，及透過洪 淑麗律師作為聯絡管道，進行訴訟前資料提供及訴訟後之
處理，足見上訴人係同意系爭和解筆錄之內容。又依系爭 和解筆錄之記載，上訴人係以系爭本案訴訟之當事人身分 ，與被上訴人成立系爭和解筆錄，並無上訴人所指毛國樑 律師將其加入另案分割遺產訴訟而成立和解之情形（見15 號卷第40至42、96至98、141至142頁），故上訴人此部分 主張係屬有誤。
（三）況上訴人於系爭本案訴訟所請求酌給遺產之內容為：承德 路房地及金山墓地使用權，經核與「系爭和解臺灣遺產筆 錄」二(四)之內容相同（見15號卷第41頁背面），系爭和 解筆錄既非無效，已如前述，則上訴人請求繼續審判，併 求為被上訴人應將承德路房地所有權與金山墓地使用權轉 讓予上訴人，及偕同辦理金山墓地使用權之轉讓手續等， 自非合法，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張系爭和解有無效之原因，尚非可取， 是上訴人求為廢棄系爭和解筆錄，請求繼續審判，及求為命 被上訴人移轉承德路房地所有權及金山墓地使用權，均為無 理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。