臺灣高等法院民事判決 108年度再易字第62號
再 審原 告 楊志彬
樊佩玲
共 同
訴訟代理人 陳鼎正律師
再 審被 告 邱素如
邱素卿
共 同
訴訟代理人 翁瑞麟律師
複 代理人 洪振庭律師
訴訟代理人 莊劍郎律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國10
8年5月15日本院107年度上易字第1145號確定判決提起再審之訴
，本院判決如下：
主 文
本院一０七年度上易字第一一四五號確定判決關於駁回再審原告在第一審之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，再審被告對於臺灣桃園地方法院一０六年度訴字第一八五二號民事判決之上訴駁回。
再審及再審前第一審（除確定部分外）、第二審（除確定部分外）訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起」，民事訴訟法 第500條第1項定有明文。經查，本院107年度上易字第1145 號判決（下稱原確定判決）因上訴利益未逾新臺幣（下同） 150萬元，於民國108年5月15日宣判當日確定，是再審原告 於108年6月11日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），未 逾30日不變期間，合先敘明。
㈡再審原告起訴狀主張原確定判決適用民法第323條、不適用 民法第318條等規定顯有錯誤（見本院卷第2-4頁）。嗣於本 院108年10月14日庭期陳稱，前開書狀誤引民事訴訟法第496 條第1項第13款為再審依據，應更正為同條項第1款等語（見 本院卷第109頁筆錄）；核與再審書狀本旨相符，應認再審 原告係以民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯 誤」為再審事由，併此說明。
二、本件符合再審事由部分：
㈠再審原告主張：再審原告於103年10月21日以抵押權人即訴
外人方碧瑜為受取權人提存70萬元，並另案起訴確認該抵押 權所擔保之債權包括本金55萬元、違約金124萬5306元及實 行抵押權費用8400元，合計180萬3706元。因民法第318條明 定「債務人無為一部清償之權利」，方碧瑜又未領取前項提 存金70萬元，不生任何清償效力，是再審原告於106年6月5 日清償本金55萬元、違約金共141萬9452元及執行費1萬1500 元，合計198萬1952元，始塗銷系爭抵押權。原確定判決認 前揭提存70萬元已因抵充生清償效力，該抵押權所擔保之債 權僅為180萬3706元（執行費差額3100元），扣除保留價金 之70萬元，再審原告各受有55萬3403元之損害，其不適用民 法第318條、適用民法第323條顯有錯誤，爰依民事訴訟法第 496條第1款規定，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在 前訴訟程序之第二審上訴駁回。
㈡再審被告則以：原確定判決認定70萬元提存發生抵充效力， 僅為事實認定，尚與適用法規顯有錯誤無涉。其次，提存款 70萬元足以抵充執行費8400元、抵押權債權本金55萬元、違 約金14萬1000元，故方碧瑜僅餘違約金債權110萬3706元。 縱使前述提存並無抵充效力，抵押債權僅180萬3706元，再 審原告竟向方碧瑜清償198萬1952元，應自行承擔相關損失 等語，資為抗辯。
㈢按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：㈠適用法規顯有錯誤者」，民事訴訟 法第496條第1項第1款定有明文。次按「債務人無為一部清 償之權利」、「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提 存，其債之關係不消滅」、「抵押權所擔保者為原債權、利 息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約 定者，不在此限」，民法第318條第1項前段、提存法第22條 、民法第861條第1項前段亦分別定有明文。是以債務人或抵 押義務人提存金額不足以償還抵押債權本金、違約金、實行 抵押權費用時，屬非依債務本旨之清償提存，其債之關係難 謂已歸於消滅（最高法院90年度台上字第782號判決參照） ，不生適用民法第323條抵充規定，也不生一部清償之效果 。查：兩造不爭執再審原告於103年10月21日提存70萬元時 ，系爭抵押權經另案確定之金額為本金55萬元、違約金124 萬5306元及實行抵押權費用8400元，合計180萬3706元（見 原確定判決不爭執事項㈥），足認該提存金額顯然不足以清 償系爭抵押權所擔保債權，自非依債務本旨之清償提存，無 從發生抵充而一部清償效果。則原確定判決「⑵惟依民法第 323條規定之法定抵充順序，前開清償提存金額應優先抵充
已發生之實行抵押權費用8400元及本金55萬元，再一部抵充 已發生之違約金，抵充後所餘違約金債權金額為110萬3706 元【計算式：700,000-8,400-550,000＝141,600，1,245,30 6-141,600＝1,103,706】。亦即被上訴人於103年10月21日 辦理清償提存時，依法定抵充順序，業已清償借款本金55萬 元、實行抵押權費用8400元及部分違約金14萬1600元…。⒉ …惟系爭抵押權擔保債權金額應為180萬6806元，已見前述 ，扣除保留價金70萬元後，被上訴人2人各受有55萬3403元 【計算式：（1,806,806-700,000）÷2=553,403】之損害… 」（見原確定判決第7、11頁），顯與民法第318條第1項前 段、第323條意旨不符，再審原告主張原確定判決此部分適 用上開法規顯有錯誤，即可採信。再審被告仍援引原確定判 決見解，辯稱70萬元提存款足以抵充本金55萬元、費用8400 元及違約金14萬1600元云云（見本院卷第158頁），不足採 信。
㈣據上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款之再審事由，核屬有據，應准予再開前訴訟程序並續 行之。
三、本案訴訟（即原確定判決關於駁回再審原告在第一審之訴各 請求8萬7073元）部分：
㈠再審原告（即本案之被上訴人）主張：再審原告於102年7月 28日向再審被告（即本案之上訴人）邱素卿（代理人再審被 告邱素如）購買坐落○○市○○區○○段000地號土地、其 上同段821建號即門牌號碼為○○市○○區○○路0000號房 屋（土地下稱系爭土地，與房屋合稱系爭房地），價金480 萬元包含方碧瑜於系爭土地已登記如附表所示抵押權（下稱 系爭抵押權）所擔保之債權，邱素如於96年3月19日代理邱 素卿向訴外人林廖秀子購買系爭房地時，已知系爭抵押權擔 保之債務不止70萬元，竟於洽談本件買賣時，向再審原告謊 稱保證擔保債權金額不超過70萬元，致伊等僅保留價金70萬 元作為塗銷抵押權登記之用，將剩餘價金410萬元給付予邱 素卿。詎伊等買受後，為方碧瑜提存70萬元，仍無法塗銷系 爭抵押權，為免系爭房地遭拍賣，伊等於106年6月5日代償 198萬0952元（代償數額為198萬1952元，嗣在原審捨棄1000 元之請求），始塗銷系爭抵押權扣除保留價金70萬元後，伊 等各受有溢付價金8萬7073元，爰依民法第184條第1項前段 規定請求邱素如賠償再審原告各8萬7073元本息：依民法第 227條第1項準用第226條第1項，請求邱素卿給付再審原告各 8萬7073元本息，再審被告就前開給付負不真正連帶給付責 任等語。（原審駁回再審原告逾64萬0476部分，未據再審原
告不服；原確定判決駁回再審被告其餘上訴即命再審被告給 付再審原告55萬3403元部分，以及駁回追加之訴，均非再審 原告聲明不服部分，不在本院之審理範圍）
㈡再審被告則以：邱素如於96年3月19日代理邱素卿向林廖秀 子購買系爭房地，及邱素卿於102年7月28日與再審原告簽訂 系爭買賣契約書時，邱素如均不知系爭抵押權擔保債務不止 70萬元，依系爭買賣契約書第5條約定，再審原告已概括承 受系爭抵押權，自不得於完成交易後，再為主張及請求；又 再審原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。再審原告 與方碧瑜間之另案確定判決業已認定系爭抵押權所擔保之債 權金額為180萬3706元，非再審原告主張之198萬1952元，且 再審原告於另案審理中，怠於主張確認抵押權擔保債權不存 在、共同債務應平均分攤、時效抗辯、違約金酌減等，故前 開代償所生損害係可歸責於再審原告等語置辯（再審被告對 原確定判決不利於己之部分亦提起再審，業經本院108年度 再易字第69號判決駁回）。
㈢原審（臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉106年度訴字185 2號）對再審原告上開請求，判決再審原告勝訴，再審被告 告不服，提起上訴，聲明：原判決不利再審被告部分廢棄， 前開廢棄部分，再審原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。再審原告則聲明：上訴駁回。
㈣兩造不爭執之事項：
⒈邱素卿、邱素如為姊妹，邱素如從事地政士工作。 ⒉系爭土地於83年12月19日，由訴外人邱素霞為方碧瑜設定 登記附表所示系爭抵押權。（見本案訴訟一審卷第40頁謄 本）
⒊訴外人林廖秀子前於85年1月10日向邱淑霞購買系爭土地 ，後於96年3月19日售予邱素卿，並於96年4月3日完成所 有權移轉登記。邱素如代理邱素卿與林廖秀子洽談買賣事 宜。
⒋林廖秀子曾於95年12月5日對方碧瑜提起桃園地院96年訴 字第28號塗銷抵押權登記訴訟，後於96年3月19日撤回起 訴。（見本案訴訟一審卷第65頁）
⒌再審原告於102年7月28日與邱素卿（代理人邱素如）訂立 買賣契約，邱素卿以480萬元出售系爭房地，後於同年8月 27日完成所有權移轉登記，楊志彬與樊佩玲應有部分各1/ 2。（見本案訴訟一審卷第6-8頁契約書、第81頁土地謄本 ）
⒍方碧瑜於103年10月6日以邱淑霞屆期尚有借款本金55萬元 未清償為由，持桃園地院103年度司拍字第256號拍賣抵押
物裁定為執行名義，聲請桃園地院103年度司執字第71012 號強制執行事件，對系爭土地為強制執行。
⒎再審原告於103年10月21日以方碧瑜為受取權人，向臺灣 新北地方法院提存70萬元（見本案訴訟一審卷第9頁提存 書）
⒏再審原告對方碧瑜提起桃園地院103年度訴字第1914號債 務人異議之訴。一審駁回其起訴。本院104年度上易字第 617號判決駁回其上訴，並認定系爭抵押權擔保之債權包 含借款本金55萬元，自84年12月9日至103年10月21日止， 按年息12％計算之違約金共124萬5306元，以及實行抵押 權費用8400元，合計180萬3706元。再審原告提起第三審 上訴，最高法院106年2月9日以106年度台上字第856號裁 定駁回上訴確定。（見本案訴訟一審卷第12-27頁判決書 ）
⒐方碧瑜未領取前項提存金70萬元。再審原告另於106年6月 5日向方碧瑜清償198萬1952元：執行費用1萬1500元、債 權本金55萬元、自84年12月9日起至106年6月5日止按年息 12％計算違約金141萬9452元（見本案訴訟一審卷第28頁 收據）
⒑前項執行費用其中1000元，業經再審原告於本案訴訟一審 捨棄請求（見本案訴訟一審卷第126頁筆錄）。 ㈤本院之判斷：
⒈關於系爭抵押權擔保之債權金額方面：
⑴系爭抵押權係於83年12月19日登記，應適用96年3月28 日修正前民法第861條：「抵押權所擔保者為原債權、 利息、遲延利息、及實行抵押權之費用。但契約另有訂 定者，不在此限。」之規定，至於違約金於96年修正前 ，非抵押權法定擔保範圍，必須約定為擔保範圍且經登 記，始為抵押權擔保範圍。而抵押權所擔保之債權，其 種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生 物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇 幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分 。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記 簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項 債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵 押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照 ）。易言之，依前開修正前規定，抵押權擔保範圍除另 有特別排除之約定外，抵押權擔保效力當然及於原債權 、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，至於違約金則 以有訂明為擔保範圍且經登記為限，至於登記方式得以
契約書作為登記簿之附件方式為之。
⑵查系爭抵押權登記內容如附表所示，其中有關利息、遲 延利息均記載為「無」，「違約金」則登記為「依照契 約約定」，有土地登記謄本可按（見本案訴訟一審卷第 40頁），復參照系爭抵押權設定契約書已明載債務清償 日期為84年12月8日，「違約金」為「按年利率百分之 十二計算」，有抵押權設定契約書可稽（見本案訴訟二 審卷第173頁），可證系爭抵押權擔保範圍除本金70萬 元外，尚包含按年息12％計算之違約金及實行抵押權之 費用，應堪認定。
⑶方碧瑜在另案訴訟主張抵押債務人邱淑霞屆期未清償之 債權為借款本金55萬元，並提出本票2紙為佐。雖再審 被告辯稱系爭抵押權登記未明載「本金債權70萬元」即 為「借款」等語（見本案訴訟二審卷第457頁），惟系 爭抵押權登記及附件資料未明示排除，僅以金額予以特 定本金債權範圍，仍無礙為系爭抵押權擔保效力所及。 復依系爭抵押權登記約定清償日期為84年12月8日，則 系爭抵押權擔保之債權即借款本金55萬元、自84年12月 9日起，按年息12％計算之違約金及實行抵押權之費用 甚明。
⑷再按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者 ，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響 ，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。經查， 方碧瑜因邱淑霞未依約清償，聲請強制執行拍賣系爭土 地，再審原告為免遭拍賣，先於103年10月21日以方碧 瑜為受取權人，曾向新北地院辦理清償提存70萬元（見 前開不爭執事項第⒍點）。但是，再審原告於103年10 月21日提存70萬元時，系爭抵押權經另案確定之金額為 本金55萬元、違約金124萬5,306元及實行抵押權費用8, 400元，合計180萬3,706元，以致再審原告所提存70萬 元尚無從發生抵充而一部清償效果，已如前述（見本判 決第二段第㈢小段理由）。上開提存既無抵充效力，自 103年10月22日以後，違約金仍持續產生，直到債務人 清償為止；故再審原告主張違約金計至106年6月5日， 增至141萬9452元，導致系爭抵押權擔保總額達198萬19 52元（見前開不爭執事項第9點），應屬可取。再審被 告辯稱擔保金額僅180萬3706元云云，顯係漏算103年10 月22日至106年6月5日之違約金，故為本院所不採。 ⑸再按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時 效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」
、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅」，民法第145條第1項、第880條 分別定有明文。又按違約金之約定，為賠償給付遲延所 生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既 非定期給付之債務，其時效為15年而非5年（最高法院 96年度台簡上字第25號判決意旨參照）。準此，方碧瑜 於103年10月6日實施系爭抵押權，請求清償借款本金55 萬元及自84年12月9日起算之違約金債權，即未罹於時 效。再審被告認再審原告得主張消滅時效抗辯一節（見 本案訴訟一審卷第38頁，二審卷第449頁、本院卷第88 頁），核無可採。關於再審被告爭執方碧瑜所持本票效 力，亦無論究之必要。
⑹綜上，再審原告於103年10月21日提存70萬元，不發生 抵充效力。計至106年6月5日，系爭抵押權擔保總額達 198萬1952元，再審原告主張為塗銷系爭抵押權而支出 198萬0952元（其餘1000元經再審原告捨棄而受敗訴判 決），應屬可取。
⒉再審原告依民法第184條第1項前段請求邱素如賠償部分： 再審原告主張邱素如明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬 元，卻向再審原告謊稱債權金額不超過70萬元，應依民法 第184條第1項前段賠償再審原告每人64萬0476元。此為邱 素如所否認。經查：
⑴邱素如為從事地政士業務之人，依其專業能力，對抵押 權登記表彰內容應甚為知悉。由系爭抵押權業已登記「 清償日期為84年12月8日」，「違約金：依照契約約定 」，且系爭房地出售予再審原告時，系爭抵押權登記尚 未塗銷等情以觀，應可推知如未依約清償，系爭抵押權 擔保債權之範圍包含本金70萬元及自84年12月9日起算 至清償日止之違約金，據此計算，擔保債權金額明顯不 止70萬元。
⑵觀諸系爭買賣契約第5條「乙方（指出賣人邱素卿、代 理人邱素如）…甲方（即買受人）確實知悉所受之標的 物有前手邱淑霞與方碧瑜之私人設定，金額新臺幣柒拾 萬元整，甲方同意概括承受」、第9條「特別約定事項 ：…3.甲乙雙方同意私人設定之價款新臺幣柒拾萬元整 ，視同購屋價款，本價款保留於甲方處」等約定（見本 案訴訟一審卷第5、6頁），前開文義均記載「70萬元」 ，再審原告僅保留價金70萬元作為承受系爭抵押權之對 價，可知簽約當時，再審原告認知系爭抵押權擔保債權
金額僅70萬元而已。
⑶據證人即再審原告楊志彬之兄楊志堅證稱：簽約當時伊 、配偶樊佩玲、弟弟楊志彬、母親楊江梅珠、姐姐楊金 惠及姊夫李瑞山均在場。當時約定價金480萬元，因不 能貸款，故支付現金410萬元，另70萬元留在買主處， 如抵押權人方碧瑜出現，由買主支付70萬元給方碧瑜， 如未出現，因請求權15年時效及5年抵押權塗銷共20年 ，並告知方碧瑜已18年未出現，如過20年仍未出現，就 聲請法院塗銷，70萬元不用支付給賣主，亦不用支付給 方碧瑜等語（見本案訴訟二審卷第360、361頁）；證人 即楊志彬之姐楊金惠證述：伊認識邱素如，簽約時在場 ，並擔任契約見證人，當時約定價金480萬元，邱素如 說買主要概括承受抵押70萬元債務，所以70萬元放在買 主處，但最多就是付到70萬元，抵押權設定內容是在簽 約前聽邱素如說，沒有去調閱謄本，簽約時，邱素如有 提供抵押權登記謄本給楊志彬、楊志堅看，邱素如說抵 押權清償金額就是70萬元等語（見本案訴訟二審卷第36 3至365頁）；證人即楊志彬之母楊江梅珠證稱：因楊金 惠稱朋友邱素如介紹賣屋，離楊金惠住處不遠，故邀約 樊佩玲、楊志堅於翌日星期日再去看屋，當日就支付定 金5萬元，接著就依邱素如通知簽約付款。是用410萬元 現金買受，簽約時邱素如有提供謄本，邱素如提及有1 筆70萬元的抵押權，但抵押權人已經10多年沒出現，再 過1年多時效就消滅，如有出現，最多只要還70萬元。 因為邱素如是地政士，且與楊金惠是朋友，就相信等語 （見本案訴訟二審卷第368至370頁）。衡之證人楊志堅 、楊金惠、楊江梅珠固與再審原告為親屬關係，惟其等 簽約均有在場，尤其楊金惠乃擔任契約見證人，所述與 邱素如所提手寫版買賣契約書（見本案訴訟一審卷第84 頁）及系爭買賣契約記載係於102年7月28日（星期日） 付定金5萬元，系爭抵押權之存續期間末日及清償日期 均登記84年12月8日，迄至102年7月28日簽約時，已經 過約18年等節互核相符，倘非言明系爭抵押權擔保金額 僅為70萬元，何以系爭買賣契約第5條記載金額70萬元 ，由再審原告概括承受，第9條亦約定僅保留買賣價金 70萬元予再審原告，益徵證人前開證述邱素如於簽約前 向再審原告稱系爭抵押權擔保債權金額至多為70萬元一 情，應屬可信。
⑷雖證人即系爭房地之前手林廖秀子於本案訴訟一、二審 證述：伊於95年間委託邱素如出售系爭房地，經邱素如
告知，才知道系爭抵押權，伊與先生有去板橋找方碧瑜 ，原打算清償70萬元塗銷抵押權，但沒找到方碧瑜本人 ，對方稱加利息後約100多萬，伊無法解決，後來伊以 150萬元便宜出售予邱素如，就是有系爭抵押權，伊未 收到邱素如交付之98萬元支票及2萬元現金，亦未委託 廖珠蓉律師對方碧瑜提起塗銷抵押權登記之訴訟等語（ 見本案訴訟一審卷第90、91頁，二審卷第352至355頁） ，惟與邱素如所提林廖秀子簽立之委託書、支票、不動 產買賣契約書（見本案訴訟二審卷第195、213、241至 243頁，一審卷第80頁）所載買賣總價320萬元，及契約 第4條約定契約成立日交付定金150萬元，96年4月9日收 訖中國信託銀行支票98萬元、現金2萬元等約定，暨中 國信託商業銀行檢送之支票影本背面提示人為林廖秀子 （見本案訴訟二審卷第479、485頁）等情有所出入；亦 與證人即受林廖秀子委任擔任訴訟代理人對方碧瑜提起 塗銷抵押權登記訴訟之廖珠蓉律師證稱：當初是邱素如 介紹此案，伊與委任人簽約及洽談均在邱素如之代書事 務所，起訴狀所載事實係依林廖秀子及陪同前來之另名 男子之陳述而撰寫，嗣因林廖秀子通知不要辦了，而撤 回起訴等語（見本案訴訟二審卷第442至444頁）明顯不 同，因此，證人林廖秀子前開證詞尚難憑採。
⑸再參照邱素如所提之前開委託書及背面手寫文字、買賣 契約書、系爭抵押權之土地登記簿（見本案訴訟二審卷 第195及239、211、241、243頁），可徵邱素如於95年 間應有受林廖秀子委託辦理塗銷系爭抵押權及出售系爭 房地，則邱素如當時應已對系爭抵押權登記內容及擔保 債權範圍，有所知悉；嗣邱素如代理邱素卿向林廖秀子 購買系爭房地，迄至102年7月28日再出售予再審原告時 ，亦明知系爭抵押權登記迄未塗銷，則依邱素如從事地 政士之專業，自可知悉系爭抵押權擔保之本金、違約金 累積金額應不止70萬元一事。
⑹再審被告復辯稱方碧瑜103年10月6日聲請強制執行時， 或是再審原告在103年10月21日提存70萬元時，再審原 告已知悉邱素如前開侵權行為，則其在106年6月26日始 提起本件訴訟，已罹於2年時效等語（見本案訴訟二審 卷第615、617頁）。惟：
①按侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權 人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年 台上字第738號判例意旨參照）。
②方碧瑜於103年10月6日聲請強制執行拍賣系爭土地，
僅顯示再審原告知悉抵押權人實行抵押權，尚無從知 悉方碧瑜所得行使債權遠逾70萬元。
③其次，再審原告乃依邱素如告知系爭抵押權擔保債權 僅有70萬元，並於知悉方碧瑜實行抵押權時，旋為方 碧瑜辦理清償提存70萬元。尚無從推論再審原告於斯 時業已知悉邱素如係謊稱系爭抵押權擔保範圍。嗣再 審原告對方碧瑜提起債務人異議之訴，該案於106年2 月9日經最高法院以106年度台上字第856號裁定駁回 上訴確定（見前述不爭執事項第⒏點）；再審原告發 覺該案訴訟結果與邱素如所述明顯出入，始知悉有侵 權行為事實存在。則再審原告於106年6月5日代償方 碧瑜後，即於同年月26日對邱素如提起本件訴訟（見 本案訴訟一審卷第2頁起訴狀之收文日期戳章），自 難認再審原告對邱素如之侵權行為損害賠償請求權已 罹於2年時效，故邱素如此部分抗辯，尚非可採。 ⑺承上說明，邱素如於簽約前明知系爭抵押權擔保債權金 額不止70萬元，卻向再審原告謊稱債權金額僅70萬元， 嗣被再審原告為避免系爭土地遭拍賣而代償198萬0952 元，已見前述（見本判決前開第㈤段第⒈點理由）。於 扣除保留價金70萬元後，再審原告2人各受有64萬0476 元之損害【計算式：（1,980,952-700,000）÷2=640,4 76】。是扣除原確定判決所准許每人55萬3403元請求， 再審原告依民法第184條第1項前段規定，請求邱素如給 付每人各8萬7073萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年 8月5日（見本案訴訟一審卷第34頁送達證書）起至清償 日止，按年息5％計算之利息，洵屬可採。
⒊再審原告依民法第227條第1項準用第226條第1項規定請求 邱素卿負賠償部分：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第227條、第226條第1項定有明文。 所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本 旨而言；如不完全給付係不能補正者，依民法第226條 第1項規定請求損害賠償。
⑵依前所述，再審原告同意承受系爭抵押權擔保債權金額 僅70萬元。後於方碧瑜實行抵押權時，提存70萬元仍無 法塗銷系爭抵押權登記，再審原告向邱素卿買受之系爭 土地顯有超出約定之權利瑕疵存在，此係可歸責於邱素 卿未依債之本旨而為之不完全給付，且該等權利瑕疵客
觀上已不能補正，應堪認定。
⑶雖邱素卿抗辯再審原告於另案訴訟時，未主張抵押權擔 保之債權不存在、共同債務應平均分擔、時效抗辯、違 約金酌減等，以致受有代償超出70萬元之損害，係可歸 責於再審原告等語（見本案訴訟二審第629至635頁）。 然查：
①簽訂系爭買賣契約前，邱素如代理邱素卿洽談時，係 告知系爭抵押權擔保債權金額僅70萬元，再審原告因 而於方碧瑜實行抵押權時，僅辦理提存清償70萬元， 業經本院認定如前。再審原告因受讓系爭土地，受系 爭抵押權追及效力，欲以清償提存方式塗銷抵押權登 記，惟其並非債務人或原始設定抵押義務人，更不是 抵押權人，自無任何資訊可得知悉邱淑霞與方碧瑜間 之債權債務內容。再者，邱素卿此部分抗辯係以證人 即方碧瑜之子廖振甫於二審到庭證述內容為其依據（ 見本案訴訟二審卷第631頁），惟再審原告在無所知 悉之前提下，殊無可能於另案審理時，任意爭執抵押 權所擔保債權不存在，或另有其他債務人應共同平均 分擔等情。
②又抵押權擔保之本金與違約金債權並未罹於時效，亦 如前述（見本判決前開第㈤段第⒈點理由）。依證人 楊志堅、楊金惠、楊江梅珠均證稱邱素如於簽約前告 知系爭抵押權擔保債權之請求權15年時效及5年抵押 權除斥期間，合計20年經過後，系爭抵押權即消滅， 簽約當時已經過約18年。而再審原告於102年7月28日 簽立系爭買賣契約後，迄至方碧瑜於103年10月6日聲 請強制執行實行抵押權，斯時尚未逾20年。因此，再 審原告未為時效抗辯，乃合於邱素如之告知內容及前 開條文規定。至違約金酌減與否乃法院職權裁量，縱 再審原告於另案訴訟中有主張，亦不生當然酌減之情 形；故邱素卿前開辯詞，均非可採。
⑷從而，於扣除保留價金70萬元後，再審原告2 人各受有 64萬0476元之損害【計算式：（1,980,952-700,000 ） ÷2=640,476 】，再扣除原確定判決所准許每人55萬34 03元請求，再審原告依民法第227條第1項準用第226條 第1項規定，請求邱素卿給付再審原告2人各8萬7073萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年7月25日（本案訴 訟一審卷第35頁送達證書）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，核屬可採。
⑸再按數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之
給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人 給付，他債務人即同免其責任者，為不真正連帶債務。 再審原告分別基於侵權行為、債務不履行法則，訴請再 審被告邱素如、邱素卿為同一給付，雖債務發生原因不 同，然給付內容則屬同一，為不真正連帶債務；是以邱 素如、邱素卿所負給付義務，雖各負全部給付義務，但 任一被告為給付，他被告即應於給付範圍內，同免其責 任。附此說明。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，有 民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為有理由。又 再審原告在前訴訟程序之本案依民法第184條第1項前段、民 法第227條第1項準用第226條第1項規定，分別請求再審被告 邱素卿、邱素如不真正連帶給付再審原告每人各8萬7073萬 元，及均自106年7月25日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息（未繫屬本院部分，不予贅述）；為有理由，應予准 許。前訴訟程序桃園地院第一審命再審被告如數給付並為假 執行之諭知，並無不合，再審被告提起上訴，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。準此，再審原告提起再審之訴，請 求廢棄原確定判決「⑴關於駁回再審原告在第一審之訴及假 執行之聲請，⑵及駁回再審被告對於第一審判決之上訴」， 均為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
五、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。六、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴 為無理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林玉蕙
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
書記官 鄧瑄瑋
附表：
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│編│ 坐落土地 │抵押權明細 │
│號│ │ │
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│１│○○市○○區○○段│收件字號：83年12月19日溪字第│
│ │545 地號（面積129 │ 000000號 │
│ │ 平方公尺） │登記日期：83年12月19日 │
│ │ │權利人：方碧瑜 │
│ │ │擔保債權總金額：新臺幣70萬元│
│ │ │存續期間：83年12月9 日至84年│
│ │ │ 12月8日 │
│ │ │清償日期：84年12月8日 │
│ │ │利息（率）：無 │
│ │ │遲延利息（率）：無 │
│ │ │違約金：依照契約約定 │
│ │ │債務人及債務額比例：邱淑霞 │
│ │ │設定義務人：邱淑霞 │
└─┴─────────┴──────────────┘