臺灣高等法院民事判決
108年度上字第472號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃律師
複 代理 人 盧美如律師
朱龍祥律師
被 上訴 人 宏泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 魯奐毅
訴訟代理人 莊志成律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年9
月20日臺灣新北地方法院107年度訴字第332號第一審判決提起一
部上訴，本院於108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人起訴時法定代理人為吳春臺，於原法院審理期間 變更為李天送，並聲明承受訴訟，提出董事會議事錄、經濟 部函、公司變更登記表為憑（見原審卷第135至147頁），原 判決雖漏未記載准予其承受訴訟，但已將李天送列為上訴人 法定代理人，應有准許其承受訴訟之意，合先敘明。二、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力 或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項、第170條、第1 75條第1項分別定有明文。上訴人於本院審理期間經中華成 長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長公司）合併而消 滅，由中華成長公司為合併後存續之公司，並變更公司名稱 為中華開發資產管理股份有限公司，經上訴人具狀聲明承受 訴訟（見本院卷第229頁），且有公司基本資料查詢、經濟 部函、股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第401至405 、429至443頁），核無不合，應予准許。三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上 訴人對於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105年度司執 字第83044號強制執行事件（下稱系爭執行事件）由台灣金 融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）以106年度板金 職三字第71號於民國106年7月27日製作之分配表（下稱原分 配表），於原分配表分配前之106年9月11日具狀聲明異議， 復於同年9月19日提起本件分配表異議之訴，請求判決被上 訴人（第1順位抵押權人）受分配表次序2執行費新臺幣（下 同）40萬4080元、次序7受分配第1順位抵押權優先債權1462 萬5615元，共計1502萬9695元，均應予剔除，不得列入分配 （見原審卷第11頁）。嗣金服公司因併案債權人合作金庫資 產管理股份有限公司陳報之債權金額有誤，於106年10月13 日更正原分配表（見本院卷第71頁），上訴人不服原判決， 提起一部上訴，請求判命：金服公司系爭執行事件於106年1 0月13日製作之分配表（下稱系爭分配表），就被上訴人所 受分配之次序7第1順位抵押權優先債權1748萬5998元，應改 列為普通債權，而與其他債權人按債權比例分配（見本院卷 第133頁），均係上訴人對於金服公司就系爭強制執行事件 同一債務人陳政憲所作成之分配表，對於被上訴人應受分配 之第1順位抵押債權（次序7部分）所為異議。又系爭分配表 僅係訂正原分配表，非撤銷原分配表，上訴人於原分配表實 行分配前已具狀對被上訴人之債權及受分配金額表示異議， 並於收受聲明異議之通知10日內提起本件分配表異議之訴， 自無不合。縱被上訴人因系爭分配表所得受分配金額較原分 配表有所增加，上訴人請求分配表更正之程度亦有不同，然 均未變更訴訟標的之法律關係（即上訴人對系爭執行事件核 定分配表之異議權），經核屬法律上陳述之更正，被上訴人 抗辯：不同意上訴人為訴之變更，容有誤會；其進而謂原分 配表已因金服公司更正而不存在，縱有不當，亦無變更分配 必要，上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護必要，復未於系爭 分配表所定分配期日1日前聲明異議，其提起異議之訴顯無 理由云云，均無可採。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人曾宏志於87年12月30日就陳政憲所有如 附表所示土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同 ）6000萬元之第1順位抵押權（存續期間自87年12月30日至1 17年12月29日，下稱系爭抵押權），擔保債務人朱月卿全部 債務，違反民法第881條之1第2項規定而無效；曾宏志與朱 月卿於設定系爭抵押權時及抵押權存續期間無債權存在，被 上訴人亦無從因受讓系爭抵押權而就其於系爭抵押權設定前
對朱月卿之5000萬元借款（下稱系爭借款）債權優先受償。 系爭分配表所列次序7被上訴人依系爭抵押權優先受分配債 權1748萬5998元應改列為普通債權，而與其他債權人按債權 比例分配等情。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求 為命系爭分配表次序7被上訴人受分配第1順位抵押債權1748 萬5998元改列為普通債權，而與其他債權人按債權比例分配 之判決（上訴人逾此部分之請求，即次序2執行費40萬4048 元部分，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服，非本院審理 範圍）。
二、被上訴人則以：朱月卿於87年11月6日邀同陳政憲擔任連帶 保證人向伊借款5000萬元，為期1年，陳政憲為擔保系爭借 款債務並提供系爭土地設定抵押權，但借貸雙方因故與伊公 司（原名宏福人壽保險股份有限公司，下稱宏福公司，於88 年12月28日更名）總經理曾宏志（已歿）約定，先將系爭借 款債權讓與曾宏志並將系爭土地設定抵押權予曾宏志後，再 由曾宏志將系爭借款債權及抵押權讓與伊，並於87年12月30 日完成系爭抵押權登記，嗣曾宏志依約於88年1月7日將系爭 借款債權及系爭抵押權讓與伊，並於同年4月26日辦妥系爭 抵押權讓與登記，系爭借款債權自為系爭抵押權擔保範圍； 雖系爭借款債權發生於系爭抵押權成立前，惟系爭抵押權係 於96年9月28日民法第881條之1第2項規定施行前設定，依民 法物權編施行法第17條規定，應無該條規定適用，且系爭抵 押權係為擔保系爭借款債權而設定，無排除在系爭抵押權擔 保範圍外之理等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起一部上訴，其 聲明：㈠原判決關於後開第2項之訴部分廢棄。㈡金服公司106 年度板金職字第71號（原執行案號：新北地院105年度司執 字第83044號）強制執行事件，於106年10月13日製作之分配 表，就被上訴人受分配之次序7第1順位抵押權優先債權1748 萬5998元，應改列為普通債權，而與其他債權人按債權比例 分配。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第126 至127頁）：
㈠債務人朱月卿於87年11月6日邀同陳政憲為連帶保證人向被上 訴人借款5000萬元（即系爭借款），為期1年。 ㈡陳政憲於87年12月30日提供系爭土地設定系爭抵押權予曾宏 志，約定存續期間自87年12月30日至117年12月29日。 ㈢曾宏志於88年3月30日將系爭抵押權讓與被上訴人，並於88年 4月26日辦妥登記。
㈣被上訴人聲請拍賣系爭土地，經新北地院以100年12月19日10
0年度司拍字第607號裁定准予拍賣（下稱607號裁定）。 ㈤被上訴人與朱月卿、陳政憲（下稱朱月卿等2人）間請求清償 借款事件，經臺灣臺北地方法院以101年12月28日101年重訴 字第1096號判決命朱月卿等2人連帶給付5000萬元本息、違 約金，於102年1月30日確定。
㈥被上訴人於105年7月26日持607號裁定為執行名義，向新北地 院民事執行處以105年度司執字第83044號拍賣抵押物強制執 行事件，委託金服公司以106年度板金職字第71號執行拍賣 ，經以1840萬元拍定，並製作106年7月27日分配表（即原分 配表），定於106年9月14日分配。上訴人於106年9月11日聲 明異議，並於106年9月19日提起本件分配表異議之訴。 ㈦金服公司於106年10月13日更正原分配表，改定106年11月2日 實行分配（即系爭分配表），被上訴人為第1順位抵押權人 ，計受分配次序2之執行費40萬4080元、次序7優先債權1748 萬5998元。
五、兩造之爭點為：系爭抵押權是否違反民法第881條之1第2項 規定而無效？系爭借款債權是否為系爭抵押權擔保範圍？茲 說明本院之判斷如下：
㈠按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2 項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關 係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編 施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額 抵押權並不適用。參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵 押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契 約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當 事人於設定時，已有特定債權債務存在，而有以所設定抵押 權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關 係即屬特定（最高法院105年度台上字第2272號判決意旨參 照）。
㈡經查：
⒈據證人盧寶琴證稱：「87年底重慶投資公司有資金需求，我 是主辦人，以朱月卿名義向宏福公司辦理抵押借款，保證人 就是擔保物提供人陳政憲；當時跟宏福公司借款的時候，是 抵押給宏福公司，蓋抵押權契約後隔了幾天，宏福公司表示 要把抵押權跟系爭借款債權轉讓給曾宏志，曾宏志事後會再 返還宏福公司，希望我再重新蓋抵押契約，這個抵押權（設 定契約）雖然蓋2次章，但僅有辦理1次抵押權登記。後來曾 宏志大約幾個月後有將系爭抵押權、系爭借款債權再轉讓給 宏福公司」（見原審卷第158至160頁），核與證人朱月卿證 稱：「重慶投資公司同事盧寶琴拜託我邀同陳政憲為連帶保
證人向宏福公司借款，陳政憲是擔保物提供人，是盧寶琴去 找的，當初因跟宏福公司借款有些問題，要把系爭借款債權 先讓給曾宏志，並約定日後要轉回給宏福公司」等語（見本 院卷第313頁），大抵相符；曾宏志時任宏福公司總經理， 有宏福公司變更登記事項卡可稽（見本院卷第209至210頁） ，兩造復不爭執陳政憲於87年12月30日提供系爭土地設定系 爭抵押權予曾宏志，堪信被上訴人辯稱：朱月卿邀同陳政憲 擔任連帶保證人向伊貸得系爭借款後，借貸雙方因故與時任 宏福公司總經理曾宏志約定，先將系爭借款債權讓與曾宏志 ，並將系爭土地設定系爭抵押權予曾宏志後，再由曾宏志將 系爭借款債權及系爭抵押權讓與伊等語，應非虛妄。上訴人 雖否認盧寶琴、朱月卿上開證詞之真正，惟：證人為不可代 替之證據方法，盧寶琴、朱月卿前揭證述既係在場見聞待證 事實或本於自身經歷，其證言又查無有何虛偽情事，縱渠等 對於系爭借款債權及抵押權為何輾轉經曾宏志再讓與宏福公 司之原委，因年代久遠而不復記憶，仍難謂渠等與被上訴人 間有利害關係，逕認其證言有所偏頗而不可採。 ⒉嗣系爭抵押權完成設定登記後，曾宏志（債權人）、朱月卿 （債務人）及宏福公司（受讓人）於88年1月7日共同出具債 權移轉聲明書（下稱系爭聲明書）記載：「本人曾宏志現擬 將本人對朱月卿所有之新臺幣伍仟萬元之債權，及連同債權 附隨之抵押權（債務人：朱月卿；抵押權設定：台北縣○○市 ○○○段○○○○0000地號【即系爭土地重測前地號，見本院卷第1 07頁】，板登字第087751號），一併移轉予宏福公司」等詞 （見本院卷第211頁），並經證人朱月卿證述：「有看過系 爭聲明書，這是我簽的」等語屬實（見本院卷第313頁）； 被上訴人提出系爭聲明書原本核與卷內影本相符（見本院卷 第274頁），再經本院將系爭聲明書上宏福公司印文與被上 訴人提出宏福公司變更登記事項卡（本院卷第327頁）宏福 公司大小章印文套疊後，以肉眼觀察，兩者印文大小及字型 筆畫俱屬相符（見本院卷第312頁）；兩造復不爭執曾宏志 於88年3月30日將系爭抵押權讓與被上訴人，並於同年4月26 日辦妥登記各情，顯然曾宏志確有依系爭聲明書將系爭借款 債權及系爭抵押權讓與被上訴人，益見系爭聲明書應係曾宏 志、朱月卿及陳政憲以宏福公司法定代理人身分共同出具。 上訴人否認系爭聲明書真正云云，為不可採。
⒊參以被上訴人嗣於100年11月2日聲請法院拍賣抵押物，經新 北地院依非訟事件法第74條規定通知朱月卿等2人限期陳述 意見，渠等均無異議，以607號裁定准予拍賣等情，有外放 上開拍賣抵押物卷宗可稽，復為兩造所不爭執（見本院卷第
274頁）。是依前揭各項事證互核以觀，被上訴人抗辯：宏 福公司於系爭抵押權設定前已將系爭借款債權讓與曾宏志， 陳政憲提供系爭土地設定系爭抵押權係為擔保被上訴人轉讓 予曾宏志之系爭借款債權等語，核符實情，堪以採信。 ⒋民事訴訟程序係採自由心證主義，法院應斟酌全辯論意旨及 調查證據的結果判斷事實之真偽（民事訴訟法第222條第1項 規定參照），而非採取法定證據主義，就證據方法或就證據 之證明力能否證明待證事實加以限定，不允許法院本於經驗 法則、論理法則自由評價。上訴人以被上訴人未提出盧寶琴 所證述第1份抵押權設定契約、被上訴人將系爭借款債權讓 予曾宏志之債權讓與證明、並對朱月卿等2人為債權讓與通 知之證明等，否認上情，殊無憑採。
㈢上訴人雖主張：系爭抵押權僅在擔保存續期間所發生之債權 ，系爭借款債權於87年11月6日發生，且未以特約明訂為系 爭抵押權擔保範圍，曾宏志與朱月卿等2人均無法預見系爭 借款債權會列入系爭抵押權擔保範圍內，難認為系爭抵押權 所擔保之債權云云，惟：系爭抵押權於87年12月30日設定， 依民法物權編施行法第17條規定，並無民法第881條之1第2 項規定之適用；況曾宏志於系爭抵押權設定時，已自被上訴 人受讓系爭借款債權，業經本院認定如前，系爭抵押權存續 期間復查無其他擔保債權發生，則陳政憲提供系爭土地設定 系爭抵押權予曾宏志，顯有以系爭抵押權供曾宏志因受讓取 得系爭借款債權擔保之合意，對照朱月卿以系爭借款債務人 、陳政憲尚以宏福公司法定代理人身分用印於系爭聲明書等 情益明，依上說明，難謂系爭抵押權因欠缺特定之基礎法律 關係，或係為擔保偶然發生而非當事人可預見之債權而無效 。是上訴人主張系爭抵押權未就系爭借款債權特約擔保，非 系爭抵押權所擔保範圍云云，並無可採。
㈣又最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債 權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔 保之抵押權（民法第881條之1參照）。而不特定債權雖通常 具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者 為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債 權為擔保債權，況最高限額抵押權係就其擔保之不特定債權 範圍予以限定，非謂特定債權不得與不特定債權共同約定為 最高限額抵押權之擔保債權。準此，最高限額抵押權係擔保 「現在已發生」及將來可能發生之債權（最高法院66年台上 字第1097號判例、民法第881條之1修正說明三參照）。本件 系爭抵押權設定時已發生特定具體之系爭借款債權，並經曾 宏志自宏福公司受讓而取得，曾宏志與朱月卿等2人並簽訂
系爭抵押權設定契約（見原審卷第25至27頁），縱當事人未 特別約定，系爭借款債權仍當然屬系爭抵押權之擔保債權。 至當事人於一定範圍內不特定債權（包括已發生之特定債權 ）之外，如欲另擔保其他特定債權時，始須就該具體之特定 債權予以約定。是上訴人以系爭借款債權發生時間早於系爭 抵押權設定時，當事人間未特約就已存在之特定債權為擔保 並辦理登記，主張系爭借款債權非系爭抵押權所擔保範圍云 云，亦無足取。
㈤上訴人復主張：縱曾宏志將系爭抵押權讓與被上訴人，系爭 抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，依民法 第881條之6第1項規定、民法物權編施行法第17條規定，系 爭抵押權不隨同移轉，僅為債權讓與，因認系爭借款債權非 系爭抵押權擔保範圍云云。惟：最高限額抵押權確定前，所 擔保之個別特定債權，如因債權讓與、債務承擔等特定繼受 之情形，而發生債之關係當事人變更時，始脫離擔保債權之 範圍。然本件曾宏志係將系爭借款債權及系爭抵押權一併讓 與被上訴人，業如前述，自無民法第881條之6第1項規定適 用之餘地。是上訴人此部分主張，洵非有理。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請 求系爭分配表次序7被上訴人受分配第1順位抵押債權1748萬 5998元改列為普通債權，而與其他債權人按債權比例分配， 非屬正當，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定， 為訴訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 書記官 陳永訓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
抵押人：陳政憲 土 地 坐 落 地 目 面 積 權 利 範 圍 擔保權利金額 證 據 出 處 (土地登記謄本) 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 新北市 土 城 區 南天母 887 林 37739.01 10萬分之13997 本金最高限額6000萬元 本院卷第107頁
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