臺灣高等法院民事判決
108年度上字第151號
上 訴 人 陳又垠
訴訟代理人 蕭聖澄律師
被上 訴 人 陳隆豐
黃素秋
共 同
訴訟代理人 郭瓔滿律師
羅元秀律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國107 年
10月31日臺灣新北地方法院106 年度訴字第3854號第一審判決提
起上訴，本院於108 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更 之聲明，依民事訴訟法第438 條第1 項第3 款雖應表明於上 訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得 擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程 序未設與第473 條第1 項同樣之規定，亦可推知（最高法院 30年抗字第66號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審起訴時 ，係先位聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）400 萬元及 自民國103 年4 月28日起算之法定遲延利息；備位聲明請求 被上訴人給付400 萬元及自107 年4 月21日起算之法定遲延 利息（見原審卷第429 頁）；原審判決其敗訴，上訴人不服 ，全部上訴，嗣於本院審理中將其備位聲明請求之法定遲延 利息減縮為自本判決確定翌日起算（見本院卷第319 、365 至366 頁），揆諸前開說明，應予准許。關於上訴人捨棄上 訴部分，非本院審理範疇，不予贅述。
二、復按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法； 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此 限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人 於原審係主張其於103 年4 月28日與被上訴人簽訂不動產買 賣契約書（下稱系爭契約），以3,650 萬元買受被上訴人所 有坐落新北市○○區○○段00地號土地（權利範圍176/10000 ） 及其上之同段0000、0000建號建物（門牌號碼分別為新北市 ○○區○○路0 段000 號00樓、000 號00樓，權利範圍均為全部
，下分以門牌號碼稱之，合稱系爭房屋，與上開土地合稱系 爭房地），惟系爭房屋有陽臺外推、加設鐵窗、加蓋廁所及 將公共通道納入室內坪數等違建情事，未合法變更使用執照 變更，其得解除契約並請求被上訴人返還已給付之買賣價金 400 萬元本息（見原審卷第103 至108 頁）。嗣於本院審理 中，復主張因被上訴人將系爭房屋打通為一戶，並私自變更 廁所位置，致系爭房屋無法重行分割為兩戶使用，且000 號 00樓無法變更為住宅使用，另被上訴人未依約定向新北市政 府工務局（下稱工務局）、新北市板橋地政事務所（下稱板 橋地政事務所）辦理系爭房屋之分戶變更及使用執照變更， 亦屬違約，其得據此解除契約（見本院卷第176 至177 、18 7 、258 至259 頁）；核屬對於第一審已提出之攻擊方法為 補充，合於上開規定，應准其提出。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於103年4月28日簽訂系爭契約，約定 由伊以3,650 萬元買受系爭房地，被上訴人並願配合伊之需 求，將打通為一戶使用之系爭房屋變更為兩戶，伊遂於103 年4 月5 日以支票交付400 萬元簽約金予被上訴人。嗣伊委 請建築師進行系爭房屋之變更設計程序，始發現系爭房屋有 陽臺外推、加設鐵窗、加蓋廁所及將公共通道納入室內坪數 等違建情事，致伊需額外付費辦理變更設計，且被上訴人拒 不配合系爭房屋變更設計施工，致伊無法取得使用執照，亦 無法辦理後續完稅、過戶及點交，伊得依民法第354 條、第 359 條物之瑕疵擔保規定或第227 條、第226 條債務不履行 法律關係解除系爭契約，並依同法第259 條規定請求被上訴 人返還已受領之價金400 萬元；伊已於103 年10月9 日發函 通知被上訴人解約、請求返還400 萬元，被上訴人仍置之不 理，故先位之訴依上開請求權基礎，擇一請求被上訴人給付 400 萬元本息。如認伊無權解除系爭契約，被上訴人沒收伊 已付價金400 萬元作為違約金，亦屬過高，應依民法第252 條規定將違約金酌減至零，並依民法第179 條規定備位請求 被上訴人返還經酌減後溢收之款項400 萬元等語。並於原審 先位聲明求為判決被上訴人給付400 萬元，及自103 年4 月 28日起至清償日止按年息5%計算之利息；備位聲明求為判決 被上訴人給付400 萬元，及自107 年4 月21日起至清償日止 按年息5%計算之利息；並願供擔保請求宣告假執行。（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並減縮 上訴聲明如前述。）並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回 後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：被 上訴人應給付上訴人400 萬元，及自103 年4 月28日起至清
償日止按年息5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應給付 上訴人400 萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造簽立系爭契約前，上訴人即多次親自前 往系爭房地參觀而清楚瞭解屋況，簽訂系爭契約後，伊等亦 配合上訴人辦理系爭房屋之變更設計與施工，並無上訴人所 指違約情事；又兩造對於系爭房屋日後應作為辦公室或住宅 使用並無特別約定，上訴人以此主張伊等違約，亦屬無據； 故上訴人先位之訴依物之瑕疵擔保、不完全給付或給付不能 法律關係主張解除契約，並請求伊等返還受領之價金400 萬 元，均無理由。另經伊等多次催告，上訴人仍未依約支付買 賣價金尾款，伊等已於103 年10月7 日發函解除系爭契約， 得依系爭契約第7 條之約定沒收上訴人已付價款400 萬元作 為違約金；且伊等因上訴人違約所受損害遠逾400 萬元，系 爭契約所定違約金並無過高，上訴人主張違約金應予酌減， 並請求伊等返還不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。並答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第178至179頁），並有 相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠兩造於103 年4 月28日簽訂系爭契約，約定由上訴人以3,650 萬元買受系爭房地（含4 個停車位），上訴人並於103 年4 月5 日交付被上訴人400 萬元之簽約金支票（見原審卷第1 3至18頁）。
㈡工務局於103 年6 月18日就系爭房屋室內裝修准予備查，並 以103 年6 月20日北工建字第1031129991號函准予備查系爭 房屋免辦理變更使用執照（見原審卷第19、55頁）。 ㈢系爭房屋於86年2 月5 日取得使用執照（86板使字第198 號 ），000 號00樓房屋、000 號00樓房屋原登記之層次面積分 別為142.52平方公尺、42.54 平方公尺，被上訴人嗣於103 年7 月29日申請建物合併後分割登記，分割後000 號00樓房 屋、000 號00樓房屋之層次面積分別為89.54 平方公尺、95 .51 平方公尺（見原審卷第225 至344 頁）。 ㈣被上訴人於103 年10月7 日以三重介壽路郵局存證號碼118號 存證信函解除系爭契約，該函於103 年10月8 日送達上訴人 （見原審卷第75、187 頁）。
㈤上訴人委由律師於103年10月9日發函解除系爭契約，該函於1 03年11月7日送達被上訴人（見原審卷第21至23頁）。四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張系爭房地存有陽臺外推、加設鐵窗等違建，以及
公共通道變更為室內使用、加蓋廁所、000 號00樓無法由辦 公室使用變更為住宅使用等瑕疵，且被上訴人未依約辦理系 爭房屋之分戶變更以及使用執照變更，其得依物之瑕疵擔保 、不完全給付或給付不能規定解除系爭契約，並依民法第25 9 條規定先位聲明請求被上訴人返還已受領之價金400 萬元 本息；另主張被上訴人沒收400 萬元之違約金過高，應依民 法第252 條予以酌減，再依同法第179 條規定備位聲明請求 被上訴人返還酌減後溢收之款項。然為被上訴人所拒，並以 前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠上訴人得否以買賣 標的存有瑕疵或被上訴人債務不履行為由解除系爭契約，並 依民法第259 條規定請求被上訴人返還已受領之價金？㈡如 認上訴人不得解除系爭契約，被上訴人沒收上訴人已付之價 金400 萬元作為違約金，是否過高而應予酌減？上訴人依民 法第179 條規定請求被上訴人返還酌減後溢收之款項，有無 理由？茲分述如下：
㈠上訴人無權解除系爭契約，其依民法第259 條規定請求被上 訴人返還已受領之價金400 萬元本息，並無理由： ⒈按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當 事人行使抗辯權而互相發生牽連，雙方當事人各享有同時履 行抗辯權，亦即於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求 給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己之給付，但在 其未行使同時履行抗辯權前，仍發生遲延責任之問題。縱令 一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債 務應否負給付遲延責任，尚非不得催告他方履行所負之債務 ，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍應負遲延責任（最 高法院108 年度台上字第55號判決意旨參照）。又契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254 條所 明定。是雙務契約之當事人一方所負債務已屆清償期，經他 方請求給付時，在未行使同時履行抗辯權前，仍應負遲延責 任，他方當事人自得依前揭規定解除契約。
⒉經查，依系爭契約第2 條之約定，系爭房地買賣價金為3,650 萬元，付款方式為簽約款400 萬元（上訴人已於103 年4月 5 日給付），上訴人應於雙方在產權移轉書類用印時給付30 0 萬元，並開立到期日為103 年9 月30日之300 萬元支票予 被上訴人，其餘款項2,650 萬元則於所有權移轉登記完竣、 辦理房屋點交同時，由上訴人代償被上訴人之銀行貸款本息 ，賸餘尾款於抵押權塗銷完成後3 日內給付；系爭契約第9 條第3 項並手寫加註特別約定：「甲方（即上訴人）最遲應 於103 年9 月30日交付尾款，辦理產權移轉過戶完成點交完
畢。」（見原審卷第14至15、17頁），足見兩造已特別約定 上訴人至遲應於103 年9 月30日前交付尾款。被上訴人陳稱 ：因上訴人未於系爭契約所定期限內支付買賣價金，經其多 次催告仍未履行，故其業於103 年10月7 日發函通知上訴人 解除系爭契約，並依系爭契約第7 條沒收上訴人已付款項40 0 萬元，上訴人則於翌日即103 年10月8 日收受該函等情， 有被上訴人提出之三重介壽路郵局第118 號存證信函及回執 在卷可稽（見原審卷第75、187 頁）；上訴人對於被上訴人 發函解除系爭契約前，曾先行催告其履約，以及其係於103 年10月8 日收受被上訴人寄發之上開解約函，亦不爭執（見 不爭執事項㈣、本院卷第320 頁）；是被上訴人抗辯系爭契 約已因上訴人給付遲延，且經被上訴人定期催告後仍未履行 ，而由被上訴人於103 年10月8 日解除，洵屬有據。系爭契 約既經被上訴人於103 年10月8 日合法解除而溯及失其效力 ，上訴人自無從再行解約；是上訴人主張其得依物之瑕疵擔 保或給付不能、不完全給付法律關係，以103 年10月9 日律 師函或本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示（見原 審卷第11頁），再於解除契約後依民法第259 條規定請求被 上訴人返還已受領之價金400 萬元本息，即難認有理。 ⒊上訴人雖主張被上訴人解約前，其收到被上訴人催告後，有 以口頭或以原證3 函文（即前揭103 年10月9 日律師函）要 求被上訴人補正房屋違建等瑕疵或與上訴人協商減價，而為 同時履行抗辯云云（見本院卷第320 頁）；然為被上訴人所 否認，自應由上訴人就其所主張有利於己之事實，亦即上訴 人於被上訴人解約前曾為同時履行抗辯而得免除給付遲延責 任，先負舉證之責。惟上訴人並未提出任何證據證明其當時 曾口頭要求被上訴人補正房屋違建等瑕疵，至原證3 律師函 寄發之時間則為103 年10月9 日（見原審卷第21至23頁）， 且兩造均不爭執該函係在103 年11月7 日送達被上訴人（見 不爭執事項㈤），亦即已在被上訴人解除系爭契約之後，另 觀原證3 律師函全文，亦無一語提及系爭房屋有違建情事， 僅以被上訴人未配合辦理變更設計、刨除系爭房屋之大理石 地磚及拆除門框為由，主張解除系爭契約，自難認上訴人業 已於被上訴人解除系爭契約前以口頭或書面為同時履行抗辯 。況查，上訴人前曾對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，經臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以105 年度調偵續字第11 8 號為不起訴處分確定在案（見原審卷第67至73頁），該案 偵查中，檢察官曾傳喚本件承辦代書蔡穀倉到庭作證，蔡穀 倉明確證稱：當初是買家即上訴人找伊經辦本件房屋買賣， 上訴人算是土地仲介商，系爭契約是伊草擬的，有經過買賣
雙方及賣方代書看過並同意契約內容，上訴人要求要把打通 的房子隔成大小平均的兩間，伊也去地政辦好此事，建管處 部分是建築師去跑流程，原則上辦到此階段上訴人就應該要 付分期款項，伊也一直聯絡上訴人，但是上訴人一直回覆伊 要延後付款，當時賣方也一直催，伊就跟上訴人說按照契約 第2 項第2 點已經辦好分割，可以辦理過戶了，結果上訴人 就不處理了，因為上訴人一直不付錢，伊就約買賣雙方碰面 看要如何處理，第一次碰面後上訴人說要延後付款，被上訴 人不同意，第二次碰面上訴人又再次要求延後付款，買賣雙 方談不攏，上訴人就離開了，上訴人除了一直要求延後付款 外，沒有提到買賣標的物內有許多違建或是賣方不同意裝修 等其他問題，事實上上訴人非常瞭解屋況，裝修的事情，建 築師也是上訴人找的，上訴人在找伊做分割時，有請建築師 及伊到現場看，賣方當時也在，當時就有跟上訴人說實際狀 況如何，例如那個範圍是陽台有外推，原本室內設計是作何 用途、現在另作何用途，因為建築師在場，需要知道如何畫 圖，本件會發生問題，主因是上訴人沒有按照契約正常付款 ，當初被上訴人有一直要求上訴人履約等語明確；業經本院 調取上開偵查卷宗，核閱卷附105 年8 月17日訊問筆錄確認 無誤（見104 年度偵續字第305 號卷第51頁反面至52頁）； 蔡穀倉復於本院審理中到庭證稱：伊任職於政大地政士事務 所，這個交易是上訴人找伊去辦的，簽約當天上訴人說有去 現場看過，上訴人是找伊處理簽約以及辦理標示變更登記， 因為買賣標的是兩個門牌號碼，面積是一大一小，上訴人想 要改成一樣大，要先請建築師辦理使用執照變更，再由伊辦 理標示變更登記，這些程序是在簽約後去辦的，簽約後請建 築師辦理使用執照變更時，伊有跟著去現場看，建築師及兩 造都在場，所以瞭解房屋現場有陽台外推、加設鐵窗等違建 情形以及公共通道變更為室內使用，上訴人都清楚現場狀況 ，並且有告知建築師要如何更改，上訴人沒有提到他本來不 知道有違建，已經到付款期限時，上訴人沒有付款，一直沒 有履行，伊有請買賣雙方到事務所協商，但沒有結果，伊知 道後來被上訴人有請律師發函給上訴人，有經過催告期限， 上訴人還是沒有履行，依照合約約定就解除契約，伊就把文 件歸還給被上訴人，當時是買方不履約，沒有付款等語（見 本院卷第222 至225 頁）。核與劉昌煥建築師於原審審理中 到庭證稱：系爭房屋本來是一大一小，伊受委託辦理的內容 是將兩戶辦理成差不多大小，依業主即上訴人的需求將格局 畫出來去申請，申請完之後按照核准的圖面施工，伊有在10 3 年5 月12日去現場拍照，並繪製圖面，系爭房屋有陽台外
推、花台、陽台鐵窗外推等違建，是伊比對原有使用執照圖 面、建物測量成果圖及現場狀況發現的，現場看的時候也有 問屋主，系爭房屋室內裝修申請程序是由所有權人被上訴人 陳隆豐申請，但是伊是受上訴人委託，伊幫上訴人處理時， 並沒有發生過向被上訴人請求交付文件而被上訴人拒絕的情 形，當時大家都知道有違建，伊到現場詢問房屋現況時，被 上訴人也沒有拒絕回答或回答不實的情況等語（見原審卷第 172 至177 頁）相符。綜上堪認兩造履約過程中，因上訴人 遲延付款，被上訴人曾一再催告上訴人履約，當時上訴人僅 要求延後付款，未曾提及系爭房屋有違建等瑕疵，亦未曾提 及被上訴人有拒不配合辦理分戶、變更設計等違約情況，且 上訴人於簽約前曾至現場看屋，簽約後亦曾偕同代書、建築 師至現場查看，對於系爭房屋有違建等情況知之甚詳，並非 如其所述係事後始發現買賣標的有違建等瑕疵甚明。又兩造 依系爭契約互負給付義務，即被上訴人負有交付無瑕疵之物 、上訴人則負有在103 年9 月30日前付清買賣價金之義務， 姑不論被上訴人是否未依約履行給付義務，然依前揭說明， 在上訴人未行使同時履行抗辯權以前，仍應負遲延責任。上 訴人既未舉證證明其已於被上訴人解除系爭契約前為同時履 行抗辯，自難認其得免除給付遲延責任；是上訴人以此主張 被上訴人無權解除系爭契約，不足採信。
㈡被上訴人沒收上訴人已付之價金400 萬元作為違約金，並無 過高而應予酌減之情。上訴人依不當得利法律關係請求被上 訴人返還經酌減後溢收之款項，亦無理由：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第 909 號判決意旨參照）。倘違約金係損害賠償總額預定性質 者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以
決定其約定之違約金是否過高；於契約解除前，茍因給付遲 延已生有損害賠償請求權，既不因契約解除而失其存在，於 為違約金額核減時，更應併予審酌。又出賣人因買受人不履 行債務而解除契約，如買賣標的物之價值於契約解除後有所 貶損，固非解約前債務不履行所生之損害，惟若市價於解約 前已有跌落，低於原定買賣價金，出賣人之財產價值因而減 少，該價差即非不可認係出賣人因買受人不履行債務所受之 損害（最高法院96年度台上字第107 號、100 年度台上字第 1296號判決意旨參照）。
⒉查系爭契約第7 條明文約定：「本約簽訂後，雙方均應誠信 遵守，不得反悔或不履行。如甲方（即上訴人）違約，乙方 （即被上訴人）得沒收甲方已付之款項…。」（見原審卷第1 6至17頁），即已明文約定於上訴人違約時，被上訴人得沒 收上訴人已付之款項作為違約金；又系爭契約係因上訴人有 前述違約情事而經被上訴人合法解除，業經本院認定如前， 是被上訴人依前揭約定沒收上訴人已付之400 萬元作為違約 金，即屬有據。上訴人雖主張上開違約金過高，應予酌減； 惟被上訴人抗辯000 號00樓、000 號00樓房屋面積原為一大 一小，係打通為一戶使用，因上訴人購買系爭房地係為轉售 獲取利潤，要求將系爭房屋分割為面積大致相等之兩戶，故 兩造特別約定簽訂系爭契約後，被上訴人即配合辦理分戶登 記，並將系爭房屋交由上訴人進行室內施工，嗣因上訴人未 依約履行，被上訴人僅得自行委由劉昌煥建築師事務所辦理 後續建物分戶、取得裝修合格證等手續，因此支出9 萬元， 並再委由政大地政士聯合事務所辦理系爭房屋合併分割登記 ，因此支出地政規費1 萬4,600 元，另為回復建物原狀，而 另行僱工辦理隔間修復等工程，共花費98萬5,000 元，又支 出辦理分戶所生瓦斯表裝置費用9,830 元，且因系爭房地跌 價，受有5 百多萬元之跌價損失，並提出劉昌煥建築師事務 所報價單、產權登記費用明細表、工程估價單、新海瓦斯股 份有限公司裝置工料款收據聯等為證（見原審卷第189 至19 5 頁）；而系爭契約第6 條確已約定被上訴人同意於簽約後 配合上訴人辦理房屋變更設計相關事宜，上訴人同意房屋現 況已於簽約時確認，因辦理房屋變更設計而造成房屋之損害 均由上訴人自行負責，第9 條第4 項並以手寫方式加註被上 訴人同意上訴人於簽約後以系爭房地進行銷售行為（見原審 卷第16至17頁）；證人蔡穀倉、劉昌煥並曾證稱兩造簽約後 ，上訴人即委由其等分別向建管機關辦理使用執照變更、向 地政機關申辦建物標示變更登記，業如前述；堪認被上訴人 辯稱兩造簽訂系爭契約後，被上訴人即將系爭房屋交由上訴
人辦理分戶、變更設計及對外銷售，應屬實在；是系爭契約 因上訴人違約而解除後，被上訴人為回復原狀致需支出前揭 費用，與常情無違，應堪採信。又被上訴人辯稱其因上訴人 違約受有逾500 萬元之系爭房地跌價損失，雖為上訴人所否 認，然上訴人自承103 年4 月間即兩造締約時，當地1 個平 面車位之價值約為170 萬元，1 個機械車位之價值約為90萬 元至100 萬元，並稱當時系爭房地之行情約為每坪34.3萬元 ，兩造買賣標的則包含系爭房地及1 個平面車位、3 個機械 車位（見原審卷第14頁），依系爭房屋主建物、附屬建物、 共用部分之坪數乘以上開單價計算，再加計4 個停車位之價 值，買賣標的市價合計為3,194 萬元（見本院卷第407 至40 8 頁）；另參被上訴人所提不動產交易實價查詢資料，103 年7至9 月間新北市○○區○○路0 段共有7 筆成交紀錄，如以 與系爭房地條件較為相近，即臨路而非位於巷弄內之標的觀 之，103 年7 月共有2 筆成交紀錄，單價分別為每坪38.1萬 元、30.9萬元，平均單價為每坪34.5萬元（見原審卷第209 頁），與上訴人所稱兩造103 年4 月締約時之單價相近，堪 認被上訴人於103 年9 月解除系爭契約時，系爭房地（含4 個停車位）之市價應與上訴人前揭所述之3,194 萬元相近； 而上訴人如能依約履行，被上訴人原可獲取3,650 萬元之買 賣價金，惟因上訴人違約致被上訴人解除契約，解約時買賣 標的之市價則為3,194 萬元，堪認解約時被上訴人因上訴人 違約所受房地價差損失即達456 萬元（3,650 萬元－3,194萬 元＝456 萬元）；加計前揭被上訴人為履約及回復原狀所需 支出之各項費用，被上訴人所受損害更達565 萬9,430 元（ 456 萬元＋9 萬元＋1 萬4,600 元＋98萬5,000 元＋9,830 元＝5 65 萬9,430 元），已逾被上訴人沒收之違約金400萬元。另 參諸內政部於101 年10月29日公告之成屋買賣定型化契約應 記載及不得記載事項，其中第12條關於違約處罰條款亦明定 於買方違約不付款之情況下，賣方得解除契約並沒收已付價 款充作違約金，所沒收之價款以不超過房地總價款15% 為限 ；而系爭契約約定之總價款為3,650 萬元，15% 即為547 萬 5,000 元（3,650 萬×15% ＝547 萬5,000 元），亦高於被上 訴人沒收之400 萬元。是被上訴人依系爭契約第7 條約定沒 收400 萬元作為違約金，以資填補其所受損害，並無過高而 應予酌減情事。上訴人既未能舉證證明本件違約金確有過高 情事，則其主張應依民法第252 條規定酌減違約金，並於酌 減後依民法第179 條規定請求被上訴人返還溢收之款項，亦 難認有理。
五、綜上所述，上訴人先位之訴主張被上訴人應負物之瑕疵擔保
、不完全給付或給付不能責任，其得解除系爭契約，依民法 第259 條規定請求被上訴人返還400 萬元，及自103 年4 月 28日起至清償日止按年息5%計算之利息；以及備位之訴主張 依民法第252 條酌減違約金，再依同法第179 條規定請求被 上訴人返還400 萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就該部分 為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，結論則無二致， 仍應予維持。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。