臺灣高等法院民事判決 107年度重上更五字第168號
上 訴 人 陳逢培
訴訟代理人 李志聖律師
被 上訴 人 翁雅貞
訴訟代理人 胡盈州律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10
月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1227號第一審判決提起
一部上訴，經最高法院第5 次發回更審，上訴人並為訴之變更，
本院於108 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2款、第3款定有明文。上訴人起訴主張依侵權行為、不當 得利法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1982萬37 50元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；嗣於 本院審理時變更訴訟標的為終止借名契約後之給付遲延債務 不履行損害賠償請求權（見本院卷第196 頁），並就法定遲 延利息部分減縮自民國107年3月27日起算（見本院105 年度 重上更㈣字第16號卷《下稱更四卷》㈠第523 頁、本院卷第 191、196頁）。上訴人所為變更之訴與原訴均係本於被上訴 人擅自將其借名股票設質之基礎事實，訴訟資料得以援用， 且所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，被上訴人對此均 無意見（見本院卷第196 頁），依上規定，應予准許。又訴 之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更之新訴裁判，毋庸 就第一審判決之上訴更為裁判，應先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊於81年間以總價300 萬元，向被上訴人 購買中環股份有限公司股票（下稱中環股票）7萬8947.37股 ，因被上訴人受轉讓持股限制，雙方約定股票暫不過戶而借 用被上訴人名義為登記（下稱系爭借名契約）。迄92年7 月 間，該股票因增資配股而增至2116張（每張為1000股，下稱 借名股票），伊即向被上訴人催討返還。詎被上訴人僅於93 年1 月間交付81張中環股票之股款，其餘2035張中環股票（ 下稱系爭股票），經伊於93年6 月23日終止系爭借名契約並
限期返還，未獲置理。以93年6 月29日之中環股票收盤價格 計算，伊受有差價損害等情。爰依終止借名登記契約後給付 遲延債務不履行損害賠償法律關係，求為命被上訴人給付19 82萬3750元，並加計自107年3月27日起算法定遲延利息之判 決（上訴人逾此範圍之主張，業經原審判決敗訴，未據其聲 明不服；上訴人於本院審理時撤回備位之訴，即請求被上訴 人交付並背書轉讓系爭股票部分，見本院卷第195 頁，均非 本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：兩造合資設立訴外人美華影音科技股份有限 公司（下稱美華公司）及松喜企業有限公司（下稱松喜公司 ），上訴人應允將其所有之借名股票設質，作為各該公司向 第一銀行圓山分行（下稱一銀圓山分行）借款之擔保。嗣兩 造結算，上訴人同意將系爭股票全數歸為美華公司向該分行 借款之擔保，伊即無返還義務，自不負給付遲延之損害賠償 責任等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起一部上訴，並 為訴之變更，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1982萬3750元 ，及自107年3月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息。㈡願以現金或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請 准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第32頁 ）：
㈠上訴人於81年間以總價300 萬元向被上訴人買受中環股票7 萬8947.37 股，約定暫不過戶而借用被上訴人名義為登記， 嗣因增資配股，至92年8 月27日增為2116張（即借名股票） 。
㈡兩造共同發起設立美華公司，上訴人自該公司82年11月19日 設立時起至91年止，擔任總經理。
㈢被上訴人自87年起至90年5 月29日陸續以中環公司股票共32 70張設質供美華公司向一銀圓山分行借款之擔保，因美華公 司未如期清償借款，經一銀圓山分行於97年9 月17日全數拍 賣。
㈣被上訴人於93年1月交付81張中環股票之股款214萬6500元予 上訴人，系爭股票（即中環公司股票2035張）仍借用被上訴 人名義為登記。
㈤上訴人於93年6 月23日寄發存證信函終止系爭借名契約，並 限期被上訴人5 日內返還系爭股票，於同日送達被上訴人， 該期限末日為93年6 月28日。
五、兩造之爭點為：
㈠上訴人主張終止系爭借名契約後，因可歸責於被上訴人之事 由遲延給付系爭股票，是否有理由？
㈡上訴人主張被上訴人遲延給付系爭股票，致其受有系爭股票 價差之損害，是否有理由？若為肯定，損害賠償金額若干？六、茲就上述爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人未舉證上訴人同意將借名股票設質，上訴人主張終 止系爭借名契約後，被上訴人因可歸責於己之事由，遲延給 付系爭股票，為有理由：
⒈按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須 具備特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事 實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例 參照）。上訴人主張於93年6 月23日終止兩造間就中環股票 所成立系爭借名契約，限期5 日請求被上訴人返還系爭股票 未果等語。被上訴人雖不否認兩造間就中環股票有借名登記 關係，然辯稱：上訴人應允將借名股票設質，作為美華公司 、松喜公司向一銀圓山分行借款之擔保，嗣兩造結算，上訴 人同意將系爭股票全數歸為美華公司向該分行借款之擔保等 語。依上說明，應由被上訴人就其無庸返還系爭股票之免責 事由，負舉證之責任。
⒉經查：
⑴被上訴人自陳：上訴人於87年借名登記之中環股票為630 張 ，至90年5月29日增為1411.2張；其先後於87年8月20日、89 年10月31日、90年5 月29日，各提供2000張、670張、600張 （共3270張）中環股票予一銀圓山分行為美華公司設質借款 等語（見更四卷㈡第310至313頁）；而被上訴人提供設質之 中環股票均為81年至87年間所發行，有一銀圓山分行103年1 月21日函附被上訴人以中環股票設質借款資料可稽（見本院 102 年度重上更㈢字第26號卷《下稱更三卷》㈠第148至153 頁），足見上訴人所有借名股票（2116張）並無全數設質予 一銀圓山分行，且於被上訴人最後1次（90年5月29日）設質 時，上訴人借用被上訴人名義登記之中環股票僅有1411.2張 ，豈有可能同意將借名股票全數設質。
⑵被上訴人雖以：上訴人同意於其中環股票不足時，由伊先行 代墊，俟兩造結算，再返還所代墊股票云云。惟：細繹被上 訴人歷年出具之計算書（見本院99年度重上更㈡字第147 號 卷《下稱更二卷》㈡第178至181頁），僅記載上訴人借名登 記之中環股票增資配股情形，未見被上訴人有代墊股票之敘 述，被上訴人亦自陳歷年出具計算書所載借名股票張數，僅 係兩造內部計算屬於上訴人所有股票張數供其確認（見本院 卷第89頁），倘兩造間有代墊股票之合意，豈有未於該計算
書記載之理。況衡以股票投資者當無預見日後增資配股可能 之常情，上訴人如同意美華公司之設質行為，被上訴人理應 要求其允諾提供足額中環股票，無自行代墊，俟日後不確定 之增資配股情形，再為結算之可能，堪認兩造間並未成立上 訴人供擔保之中環股票不足時，由被上訴人先行代墊，待日 後結算再予返還之合意。是被上訴人此部分辯解，並無可採 。
⑶被上訴人另辯稱：兩造為共同合資設立松喜公司，亦陸續提 供中環股票1258張作為銀行貸款之擔保，與美華公司部分， 合計為4528張，兩造始於92年8 月27日結算時，約定上訴人 借名股票全歸於一銀圓山分行之借款擔保，餘由其提供一銀 圓山分行設質及為松喜公司設質之中環股票即歸其所有云云 ，為上訴人所否認（見更二卷㈡第155 頁）。且被上訴人於 85年間出具之計算書雖載有「245567.2股以翁雅貞名義存在 松喜抵押股票上（押在大安銀行）」等字，然無上訴人簽名 表示同意（見更二卷㈡第178 頁），且佐以與大安銀行合併 後存續之台新國際商業銀行107年6月21日函稱，無松喜公司 向大安銀行質押中環股票借款之相關資料（見更四卷㈡第27 1 頁），被上訴人復未舉證有以借名股票供松喜公司向大安 銀行質押借款，則該計算書亦不足據以為有利上訴人之認定 。被上訴人徒以上訴人收到該計算書時未表示異議，遽謂其 同意將借名股票設質，難以憑採。
⑷被上訴人於92年8 月27日出具之計算書（下稱92年計算書， 見更二卷㈡第181 頁），無上訴人簽名表示同意字樣，無從 認定上訴人同意將借名股票為美華公司之借款設質。參以上 訴人收受該計算書後，仍於93年6 月23日以存證信函催討返 還系爭股票（見原法院95年度重附民字第69號卷《下稱附民 卷》第8至9頁），旋於同年7月2日告訴被上訴人涉犯刑事侵 占罪嫌等情（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第5082 號卷第1至2頁），可徵上訴人並未同意該設質行為。佐以被 上訴人自承其於93年1月間將出售81張中環股票之股款共214 萬6500元交付上訴人等語（見更四卷㈠第202至203頁）；縱 使上訴人祖母於92、93年間去世，亦無足證明上訴人急需用 款而向被上訴人借貸金錢，被上訴人復未就所稱係因上訴人 需用款而向其借用81張中環股票之股款，舉證以實其說，可 見被上訴人對負有返還借名股票予上訴人之義務，知之甚稔 。倘上訴人同意將所有借名股票設質，則被上訴人於美華公 司清償借款前應毋庸返還股票予上訴人，焉有於受上訴人催 討時即出售81張中環股票，將所得股款返還上訴人之理。再 參以兩造成立系爭借名契約時並無特定中環公司股票號碼（
見更三卷㈡第71頁反面、本院卷第159 頁），被上訴人陳稱 其以中環股票設質時亦未區分其中有若干屬於上訴人所有（ 見更二卷㈡第158 頁），上訴人更無從於斯時為同意。被上 訴人以兩造成立系爭借名契約時，並未特定借名股票號碼， 且就中環公司是否配發新股無置喙餘地，伊從未交付借名股 票孳息，抗辯：上訴人概括授權伊運用借名股票並同意以借 名股票設質，伊無返還系爭股票之義務云云，並不可取。 ⑸雖上訴人自82年11月19日起至91年間擔任美華公司總經理， 但該公司所需資金係由被上訴人負責籌措，為被上訴人所是 認（見更四卷㈡第303 頁），上訴人既未負責資金之籌措， 被上訴人提供美華公司設質借款之中環股票均屬以其名義登 記之股票（見更三卷㈠第148 至153 頁），被上訴人自陳： 上訴人向被上訴人購買之中環股票7萬8947.37股，僅係被上 訴人所有股票之一小部分，非被上訴人全部持股等語（見本 院98年度重上字第9 號卷《下稱上字卷》第28頁），縱上訴 人批示美華公司之借款契約，未必知悉該設質股票為其所有 之借名股票，進而推認上訴人同意以之設質。上訴人固於90 年7月16日、91年7月11日、92年1月27日及93年3月23日，擔 任美華公司借款之連帶保證人（見更二卷㈠第175至185、19 0至192頁），然連帶保證人與出質人之責任有別，況上訴人 於被上訴人87年8月20日、89年10月31日、90年5月29日以中 環股票設質之際，並未擔任各該借款之連帶保證人，尤見二 者顯然無涉。至證人即一銀圓山分行職員李文榮、郭宏昌、 鍾月美之證述（見更二卷㈡第151頁反面至153頁反面），均 無足證明上訴人知悉並同意被上訴人以借名股票質押借款。 被上訴人徒以上訴人擔任華美公司總經理，及其前妻為華美 公司借款之連帶保證人，即謂其知悉且同意以其取得之借名 股票設質云云，尚無足取。再者，美華公司90年股東名簿所 載股東人數眾多，非僅由兩造合資（見更四卷㈠第101至112 頁），被上訴人所稱上訴人負1/2 出資義務，故同意設質， 亦非可採；又本件借名股票具相當市價，上訴人有豐富社會 閱歷，倘同意被上訴人以之設質，理應就設質內容與之詳加 約定，以保障權益等情，被上訴人抗辯兩造僅口頭協商敲定 ，未以書面明訂云云，顯悖常情，難認可取。
⑹依被上訴人歷年出具之計算書（見更二卷㈡第178至181頁） ，可知上訴人於81年購得之中環股票僅7萬8947.37股，嗣至 92年因增資配股已增加為2116張，則上訴人考量中環股票自 81年起至92年止之增資配股情形，且無資金周轉之需，長年 未請求被上訴人返還借名股票，核與常理無違，尚不能憑此 認定其同意以借名股票設質。上訴人就本件同一事實對被上
訴人提出刑事告訴，雖經本院以96年度上易字第2036號刑事 判決無罪確定（見原審卷第65至69頁），細繹該判決理由， 無非係以兩造共同籌組美華公司，上訴人並自成立時即擔任 總經理，公司因營運需要對外借款及擔任連帶保證，上訴人 均有簽名，上訴人購買中環公司股票復均登記在被上訴人名 下委由其保管，被上訴人因美華公司營運需要將名下中環股 票向銀行質押借款，因認上訴人就美華公司借款時有無提供 擔保品併以借名股票質押，難謂不知情。然刑事訴訟判決所 認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟判決之效力。華美公 司所需資金係由被上訴人負責籌措，縱上訴人批示美華公司 之借款契約，未必知悉該設質股票為其所有之借名股票，進 而推認上訴人同意以之設質，業經本院認定如前，則被上訴 人援引前揭刑事判決抗辯上訴人知悉並同意伊以借名股票為 華美公司設質借款等語，亦非有理。
⒊從而，被上訴人抗辯：上訴人應允將借名股票設質作為美華 公司、松喜公司向一銀圓山分行借款之擔保，上訴人並同意 將系爭股票全數歸為美華公司向該分行借款之擔保，難以採 信。系爭（2035張）股票仍借用被上訴人名義登記；上訴人 於93年6 月23日寄發存證信函終止系爭借名契約，並限期被 上訴人5 日內返還系爭股票，於同日送達被上訴人，被上訴 人自負有於93年6 月28日前返還系爭股票之義務。被上訴人 屆期未返還系爭股票，復未舉證有何不可歸責於己之事由， 則上訴人主張終止系爭借名契約後，被上訴人因可歸責於己 之事由，遲延給付系爭股票，洵屬有據。至上訴人於93年間 將系爭借名契約所生權利讓與訴外人楊勝敏後（見更三卷㈠ 第103至104、276 頁），楊勝敏復讓與上訴人，上訴人並通 知債務人即被上訴人等情（見原審卷第40至41頁、更三卷㈠ 第133至134頁、卷㈡第2 頁正、反面），堪認上訴人仍為權 利人。被上訴人抗辯：上訴人於93年間即將其對系爭股票之 權利讓與楊勝敏，已無權利可供行使，其提起本件訴訟欠缺 權利保護要件云云，即乏其據，附此敘明。
㈡上訴人未舉證被上訴人遲延給付系爭股票，致其受有系爭股 票價差之損害，不得請求被上訴人負遲延給付損害賠償責任 ：
⒈按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限
，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性。股票價格之漲跌，繫於巿場資 金、政治、經濟環境、上巿（櫃）公司之盈虧、預期心理等 諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實 際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延 時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利 益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌 ，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當果關係 ；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務 人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害， 僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他 特殊情事外，難認係所失利益（最高法院95年度台上字第28 95號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張：被上訴人淘空美華公司資產並將責任歸咎於 伊，致股東群情激憤，伊因無證據辯駁，遂計畫於93年4 月 下旬將系爭股票出售賠償股東損失，但被上訴人稱已將股票 設質拒不返還，伊僅得出售美華公司股票予林嘉愷，並將不 動產抵押貸款。為被上訴人所否認（見更四卷㈡第235 頁） ，上訴人所舉證人林嘉愷證稱：「上訴人於93年間向伊表示 ，因有練台生想以低價收購美華公司股票，上訴人跟伊說會 賣股票是因為他找進來的股東沒辦法接受低價位，上訴人壓 力很大，因為如果練台生用5 塊錢價格收股票，和當初股東 入股的價錢有差距，會要上訴人補償美華公司股東所受損害 ，因為逢彩投資有限公司（下稱逢彩公司）是控美華的股票 ，所以我要買美華的股票就買逢彩的就可以了，我收購上訴 人那一群美華股東花了1 億多元」等語（見原審卷第56頁反 面至57頁），及上訴人提出與林嘉愷於93年4 月29日簽訂契 約書（見原審卷第59頁），充其量僅能證明上訴人為防堵美 華公司有股東以低價收購股權，找來林嘉愷購買逢彩公司股 票以取得美華公司股權；上訴人於93年4月13日、同年6月23 日寄發存證信函，隻字未提上訴人何時要賣出股票，更遑論 計畫如何出售系爭股票，僅能證明上訴人催告被上訴人返還 系爭股票之事實（見附民卷第8至9頁、更三卷㈠第218 頁） ，均無從證明上訴人在當時確計畫出售系爭股票，實現獲利 ，不能請求股票價差之預期利益。上訴人僅以系爭股票嗣後 漲價之單純事實，而請求賠償被上訴人遲延給付後系爭股票 價差之預期利益，洵不可採。
七、綜上所述，上訴人依終止借名登記契約後給付遲延債務不履 行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付1982萬3750元，及
自107年3月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應 併予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之 判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書 記 官 陳永訓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網