臺灣高等法院民事判決
107年度重上更二字第55號
上 訴 人 王芳華（日名：佐佐木君華，即陳弘芳之承受訴訟
佐佐木珠希（即陳弘芳之承受訴訟人）
佐佐木陽典（即陳弘芳之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳孟玲律師
林李達律師
上 一 人
複代理人 簡靜雅律師
被上訴人 莊玉泉
訴訟代理人 陳萬發律師
被上訴人 莊訓雲
法定代理人 莊秀珍（即莊訓雲之承受訴訟人）
被上訴人 宋隆彪
莊雲棋（原名：莊玉城）
鍾添誠（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾廖阿粉（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾秀鑫（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾添鳴（即鍾享文之承受訴訟人）
鍾秀玉（即鍾享文之承受訴訟人）
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
0年3月31日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第350號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加及變更，經本院前審判決後，最高法院
第二次發回更審，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加、變更之訴部分）及發回前第三審訴訟
費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；民事訴訟法第170條定有明文。查，本件 被上訴人莊訓雲（下稱其姓名）因心智缺陷，已致不能為意 思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示之效果，經臺灣 桃園地方法院於民國（下同）108年7月31日以108年度監宣 字第203號民事裁定宣告為受監護宣告人，並選定莊秀珍為 莊訓雲之監護人；復經本院依職權於108年9月12日以裁定命 莊秀珍為莊訓雲之承受訴訟人，並續行訴訟等情，有臺灣桃 園地方法院108年9月2日桃院祥家澤108年度監宣字第203號 函及附之前揭裁定，暨本院前開裁定附卷可稽〔見本院卷㈡第 61頁至第66頁、第69頁〕，核先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446 條第1項準用第255條第1項第2款定有明文。查，本件上訴人 起訴主張伊等先祖陳善祥前於67年12月10日，將所有坐落改 制前、重測前之桃園縣○鎮市○○○段00地號土地〔地目：田， 使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地，下稱分割 前26地號土地。嗣於68年9月7日分割出同地段26-1地號土地 （下稱分割後26-1地號土地），因兩造本件係就分割後26地 號土地為訴訟標的物，故就分割後26地號土地部分下稱系爭 土地，系爭土地重測後地號為桃園市○鎮區○○段000地號〕， 扣除現存祖墳墓地900坪（下稱祖墳墓地）後之其餘土地， 出售予莊訓雲，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契 約），因當時農地禁止分割，無法將未出售之祖墳墓地單獨 分出，因而將系爭土地整筆移轉登記予莊訓雲，並口頭約定 待日後農地分割解禁後，莊訓雲應分割出如原審判決附圖所 示位置之900坪墓地返還陳善祥等語，其第6項聲明為「莊訓 雲應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示位置，分割出2,97 5平方公尺，並將分割出之土地有權移轉登記予陳弘芳（即 陳善祥之子所有。」。嗣於本院更一審，經重新複丈面積及 礙於農業發展條例規定最小分割面積之限制，故變更聲明為 「莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分1,000分之204（換算 土地面積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人公同共有 。」〔見本院104年度重上更㈠字第64號卷（下稱本院更一審 卷）㈡第150頁背頁〕，嗣再變更聲明為「莊訓雲應將系爭土 地所有權應有部分1,000分之204（換算土地面積為2,056.93
平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有，每人應有部分1,00 0分之68（換算土地面積為每人685.64平方公尺）。」〔見本 院更一審卷㈢第147頁背頁〕。經核上訴人前開聲明之變更， 係因重新複丈面積及礙於農業發展條例規定最小分割面積之 限制而為，其請求之基礎事實與原起訴主張之事實，均係本 於陳善祥將系爭土地扣除現存祖墳墓地後之其餘土地，出售 予莊訓雲所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及 第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。且因本院認上 訴人上開變更聲明為合法，故僅就變更之新訴為裁判，無須 就原訴更為裁判，併此敘明。另上訴人於本院更一審就原審 聲明第㈡至㈤項即請求宋隆彪、莊雲棋（原名：莊玉城，下稱 莊雲棋）、鍾享文、莊玉泉（下稱宋隆彪等4人）塗銷系爭 土地之所有權移轉登記並回復至前手名下部分，追加民法第 767條第1項規定為請求權基礎〔見本院更一審卷㈣第114頁〕， 經核屬同一基礎事實所為，於法並無不合，亦應予准許。三、被上訴人莊訓雲、宋隆彪、莊雲棋、鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾 添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴（後5人下合稱鍾廖阿粉等5人）未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。四、上訴人主張其被繼承人陳弘芳為我國及日本雙國籍，系爭買 賣契約之簽立、系爭土地所在地及被上訴人住所均在我國， 故陳弘芳提起本件訴訟，我國法院有管轄權，且應適用我國 法，復為被上訴人莊玉泉（下稱其姓名）所不爭執〔見本院 更一審卷㈣第116頁〕，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等先祖陳善祥為分割前26地號土地之所有權 人，伊等之「陳氏家族」世居平鎮，陳氏家族之祖墳乃設置 在分割前26地號土地上，占地約900坪，且自38年間起，即 出租予佃農即訴外人黃慶平、吳家昌耕作。茲因陳善祥長居 日本，於67年12月10日與莊訓雲簽立系爭買賣契約，將不包 含祖墳墓地（即如本院更一審判決附圖A編號a至g部分所示 之2,056.93平方公尺，經換算應有部分為204/1,000）部分 之其餘分割前26地號土地出售莊訓雲，另就祖墳墓地與莊訓 雲成立借名登記契約及「分別管理、使用、處分內涵」之無 名契約，礙於當時農地無法細分移轉、分割，且佃農黃慶平 、吳家昌仍在分割前26地號土地上耕作，為使佃農放棄優先 承買權，而在系爭買賣契約將黃慶平、吳家昌並列為出賣人 。分割前26地號土地於68年9月7日分割出分割後26-1地號土 地，陳善祥遂將系爭土地、分割後26-1地號土地（重測後為 桃園市○鎮區○○段000地號土地）所有權分別移轉登記予黃慶
平、吳家昌，黃慶平、吳家昌收受佃農補償金後，黃慶平再 於69年7月2日將系爭土地所有權移轉登記予莊訓雲。嗣莊訓 雲為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，先後將系爭土地所有 權移轉登記予宋隆彪、莊雲棋、鍾廖阿粉等5人之被繼承人 鍾享文、及莊玉泉，實際上系爭土地仍由莊訓雲管理使用， 而莊訓雲與宋隆彪等4人間歷次買賣及系爭土地所有權移轉 登記，均本於通謀虛偽意思表示，皆屬無效，故宋隆彪等4 人皆各對其前手登記名義人負回復登記或返還不當得利之義 務，莊訓雲卻怠於行使權利。又陳善祥與莊訓雲間之借名登 記契約已於89年1月26日因農業發展條例修正之條件成就而 終止，莊訓雲已無受領祖墳墓地所有權登記之法律上原因。 又陳善祥已於85年9月13日死亡，其繼承人陳欽芳、陳標芳 、陳瑞珊、陳弘芳於98年9月間協議將本件對莊訓雲等人之 權利讓與陳弘芳，並同意陳弘芳行使，陳弘芳自屬適格之當 事人。另伊等之家族使用祖墳墓地多年，未曾有人攔阻，故 訴請確認上訴人與莊訓雲就如本院更一審判決附圖A編號a至 g部分土地有分別管理、使用、處分內涵之無名契約存在， 爰依民法第242條、第113條、第179條規定提起本件訴訟， 並為聲明：㈠確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與莊雲棋間、 莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭土地，分別 於79年3月9日、79年2月2日、77年10月26日、77年8月16日 之買賣法律關係不存在。㈡莊玉泉應將系爭土地，經平鎮地 政事務所於79年4月25日所為以買賣為原因之所有權移轉登 記塗銷，回復為鍾享文名下所有。㈢鍾廖阿粉、鍾秀玉、鍾 添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享文名下之系爭土地 ，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以買賣為原因之所有 權移轉登記塗銷，回復為莊雲棋名下所有。㈣莊雲棋應將系 爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21日所為以買賣為原 因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪名下所有。㈤宋隆 彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年10月20日所為以 買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊訓雲名下所有 。㈥莊訓雲應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示位置，分 割出2,975平方公尺，並將分割出之土地有權移轉登記予陳 弘芳所有〔嗣上訴人於本院更一審將前開聲明變更為「莊訓 雲應將系爭土地所有權應有部分1,000分之204（換算土地面 積為2,056.93平方公尺）移轉登記予上訴人分別共有，每人 應有部分1,000分之68（換算土地面積為每人685.64平方公 尺）。」〕。
二、被上訴人則以：
㈠莊玉泉辯稱：否認系爭買賣契約之形式上真正，莊訓雲係向
黃慶平買受取得系爭土地所有權，與陳善祥無涉，上訴人既 未證明陳善祥與莊訓雲間有何債權債務關係存在，陳善祥自 無從對莊訓雲主張民法第767條第1項或第179條規定之餘地 。況無證據證明莊訓雲與宋隆彪、莊雲棋、鍾享文及伊之間 歷次買賣及所有權移轉登記有何通謀虛偽之情，陳善祥亦無 從代位莊訓雲對其餘被上訴人行使權利；縱應塗銷被上訴人 間之所有權移轉登記，其結果僅使系爭土地所有權回復為黃 慶平所有，上訴人提起本件確認之訴，顯無確認利益。另無 證據證明陳善祥與莊訓雲間有就祖墳墓地有借名登記契約， 及分別管理、使用、處分之無名契約存在；且莊訓雲於77年 10月20日將系爭土地移轉登記予宋隆彪時，如有借名登記契 約存在，亦因此終止消滅，迄至陳弘芳98年9月28日起訴時 ，請求權已罹於時效。再者，陳善祥之繼承人於98年9月15 日簽立讓渡書（下稱系爭讓渡書），就特定部分遺產協議由 陳弘芳為分割及移轉返還之請求，惟該讓渡書僅係認證債權 讓與之性質，並非物權權利之讓與，而上訴人前開變更後之 訴之聲明係主張物權移轉登記，該權利即應屬陳善祥全體繼 承人公同共有，由陳弘芳或上訴人為起訴及上訴，未併列陳 善祥之其他繼承人，當事人適格自有欠缺。又系爭讓渡書第 1條有關將來土地所有權登記在陳弘芳一人名下之約定，略 過陳善祥全體繼承人應先辦理系爭土地所有權之繼承登記， 與土地登記規則之規定不符。而上訴人欠缺代位宋隆彪、莊 雲棋、鍾享文之權利，自莊訓雲移轉登記至宋隆彪以下之迭 次移轉登記，基於土地法第43條規定有絕對登記效力，彼等 自應受善意保護，故上訴人本件請求為無理由等語置辯。 ㈡莊雲棋雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院歷次 審理所提書狀辯稱：否認買賣系爭土地有何通謀虛偽，伊取 得系爭土地所有權與上訴人或陳善祥、陳弘芳無關，且伊取 得系爭土地所有權及移轉他人迄今已逾15年，基於時效抗辯 ，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理由等語。 ㈢莊訓雲、宋隆彪雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於原審及 本院歷次審理所提書狀辯稱：否認系爭買賣契約之真正，依 土地登記謄本，莊訓雲之買賣權源來自黃慶平，而非陳善祥 ，莊訓雲、宋隆彪買賣系爭土地均合法，彼等與陳善祥間無 債權債務關係，上訴人自無代位權，亦無確認利益。況陳善 祥之子女有陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊、陳弘芳等4人，雖其 餘3名子女簽立系爭讓渡書予陳弘芳，但未拋棄繼承，讓渡 書所載同意讓渡權利僅限於系爭買賣契約書所載墓地，以請 求分割及分割後返還土地之債權請求權，並不包含請求莊訓 雲將系爭土地所有權應有部分204/1,000移轉登記予上訴人
，及確認上訴人與莊訓雲間就如本院更一審判決附圖A編號a 至g部分土地有分別管理、使用、處分內涵之無名契約之法 律關係存在；另就上訴人之各項請求為時效抗辯，上訴人之 請求為無理由等語。
㈣鍾廖阿粉等5人雖未於言詞辯論期日到場，惟據渠等之被繼承 人鍾享文於原審及本院歷次審理所提書狀辯稱：伊取得系爭 土地與上訴人及陳善祥、陳弘芳無涉，上訴人對伊無代位權 ，亦無確認利益；且伊取得系爭土地及移轉他人，迄今已逾 15年，基於時效抗辯，得拒絕請求，故上訴人之請求為無理 由等語；鍾添誠於具狀聲明承受訴訟後，另具狀辯稱：上訴 人所提讓渡書所載讓渡權利不含上訴人所提變更之訴部分等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並 為訴之追加（即追加備位之訴），經本院100年度重上字第3 88號判決駁回上訴及追加之訴（下稱本院更審前判決），上 訴人聲明不服，提起第三審上訴；嗣經最高法院第一次廢棄 發回更審，上訴人並為訴之變更及追加（即追加民法第767 條第1項規定為請求權基礎），復經本院更一審判決駁回上 訴及追加、變更之訴〔上訴人於本院更一審審理時，就原追 加備位之訴部分已合法變更聲明（見本院更一審卷㈠第26頁 、第138頁正、背頁），則上訴人不再請求追加備位之訴部 分，應視為撤回該部分追加之訴而消滅訴訟繫屬，下不再贅 述〕，上訴人就駁回上訴、追加之訴〔即就下列上訴聲明㈡之⒉ 至⒌追加民法第767條第1項規定為請求權基礎部分〕及變更之 訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院第二次廢棄 發回更審【上訴人其餘追加之訴部分〔即確認上訴人對系爭 土地如本本院更一審判決附圖A編號a至g部分土地（面積2,0 56.93平方公尺）與莊訓雲間有「分別管理、使用、處分內 涵之無名契約」之法律關係存在部分〕未據聲明不服，已告 確定，下不再贅述】。並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡⒈確認莊玉泉與鍾享文間、 鍾享文與莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間 ，就系爭土地，分別於79年3月9日、79年2月2日、77年10月 26日、77年8月16日之買賣法律關係不存在。⒉莊玉泉應將系 爭土地，經平鎮地政事務所於79年4月25日所為以買賣為原 因之所有權移轉登記塗銷，回復為鍾享文名下所有。⒊鍾廖 阿粉、鍾秀玉、鍾添誠、鍾秀鑫、鍾添鳴應將原登記於鍾享 文名下之系爭土地，經平鎮地政事務所於79年3月6日所為以 買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為莊雲棋名下所有 。⒋莊雲棋應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77年11月21
日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為宋隆彪 名下所有。⒌宋隆彪應將系爭土地，經平鎮地政事務所於77 年10月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復 為莊訓雲名下所有。㈢變更聲明：莊訓雲應將系爭土地所有 權（應有部分204/1,000，換算土地面積為2,056.93平方公 尺）移轉登記予上訴人分別共有（每人應有部分68/1,000， 換算土地面積為每人685.64平方公尺）。被上訴人則為答辯 聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項〔見本院更一審卷㈢第211頁、本院卷㈠第79頁 至第80頁〕：
㈠分割前26地號土地之地目為田、使用分區為特定農業區、使 用地類別為農牧用地，由陳善祥於67年4月4日以判決分割為 由（原因發生日期：64年4月30日）取得所有權，斯時面積 為19,254平方公尺，於68年9月7日分割為系爭土地（面積： 10,073平方公尺）及重測前26-1地號土地（面積：9,181平 方公尺）。
㈡系爭土地於68年12月7日以買賣為原因（原因發生日期：68年 9月18日），移轉所有權登記予黃慶平；於69年7月2日以買 賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），移轉所有權登記 予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因發生日期： 77年8月16日），移轉所有權登記予宋隆彪；於77年11月21 日以買賣為原因（原因發生日期：77年10月26日），移轉所 有權登記予莊雲棋；於79年3月6日以買賣為原因（原因發生 日期：79年2月2日），移轉所有權登記予鍾享文；於79年4 月25日以買賣為原因（原因發生日期：79年3月9日），移轉 所有權登記予莊玉泉。
㈢重測前26-1地號土地於68年12月7日以買賣為原因（原因發生 日期：68年9月18日），移轉所有權登記予吳家昌；於69年7 月2日以買賣為原因（原因發生日期：69年1月8日），移轉 所有權登記予莊訓雲；於77年10月20日以買賣為原因（原因 發生日期：77年8月16日），移轉所有權登記予宋隆彪；於7 8年12月8日以買賣為原因（原因發生日期：78年10月12日） ，移轉所有權登記予莊玉泉。
五、上訴人主張陳善祥與莊訓雲簽立系爭買賣契約，約定分割前 26地號土地扣除祖墳墓地後之其餘土地出售予莊訓雲，另與 莊訓雲就祖墳墓地成立借名登記契約，惟礙於當時農地禁止 分割及佃農黃慶平、吳家昌承租使用之故，先將系爭土地所 有權移轉登記予黃慶平，於黃慶平領取補償金放棄優先承買 權後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲。詎莊訓雲與宋隆彪等 4人為避稅之故，基於通謀虛偽之合意，所為之買賣關係及
先後移轉所有權登記予宋隆彪等4人均屬無效，莊訓雲竟怠 於行使權利；又借名登記契約已因農業發展條例修正之條件 成就而終止，莊訓雲就祖墳墓地部分已無受領所有權登記之 法律上原因，陳善祥死亡後，其繼承人同意將陳善祥對莊訓 雲之權利讓與陳弘芳行使，陳弘芳死亡後由伊等繼承其權利 ，自得代位莊訓雲行使權利，並依民法第242條、第113條、 第179條、第767條第1項規定訴請確認莊訓雲與宋隆彪等4人 間之歷次買賣關係不存在，所有權移轉登記應予塗銷並回復 至前手名義，莊訓雲應將系爭土地所有權應有部分204/1,00 0移轉登記予上訴人分別共有等語；被上訴人則各以前開情 詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠陳弘芳提起本件訴訟，當 事人是否適格？㈡上訴人請求確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之 歷次買賣關係不存在，有無即受確認判決之法律上利益？㈢ 系爭買賣契約是否為真正？若是，陳善祥與莊訓雲間就系爭 土地之祖墳墓地有無成立借名登記契約？㈣上訴人主張莊訓 雲與宋隆彪、宋隆彪與莊雲棋、莊雲棋與鍾享文、鍾享文與 莊玉泉間就系爭土地之歷次買賣契約及所有權移轉登記均為 均為通謀虛偽意思表示，應為無效，而為上訴聲明第㈡項之 請求，及追加民法第767條第1項規定為請求權基礎部分，有 無理由？㈤上訴人變更聲明請求莊訓雲應將系爭土地所有權 （應有部分204/1,000）移轉登記予上訴人分別共有（每人 應有部分68/1,000），有無理由？
六、得心證之理由：
㈠陳弘芳提起本件訴訟，當事人是否適格？
按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於 當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件， 即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權 利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能 之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事 實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度台上字第 1834號民事判決意旨同此見解）。又關於公同共有物之處分 及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契 約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。是公同共有人 中之一人，如已得公同共有人全體之同意，自得單獨或共同 起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（最高法院85年度台 上字第2243號民事判決意旨同此見解）。查，陳善祥於85年 9月13日死亡，其全體繼承人為其4名子女即陳弘芳（日名： 佐佐木雄祥）、陳欽芳（日名：佐佐木量比已）、陳標芳 （日名：佐佐木量由）、陳瑞珊（日名：鏑木採子），為被 上訴人所不爭執。又陳欽芳、陳標芳、陳瑞珊等3人於陳善
祥死亡後之98年9月間，同意將所繼承陳善祥得向莊訓雲、 莊玉泉請求返還系爭買賣契約中未出賣之祖墳墓地之權利全 部讓予陳善祥，並同意由陳善祥全權向莊訓雲、莊玉泉請求 分割及返還前開土地，及將來土地所有權登記在陳弘芳名下 等情，有陳弘芳於原審提出經我國台北駐日經濟文化代表處 認證之系爭讓渡書附卷可稽（見原審卷第14頁正、背頁）。 揆諸前開說明，陳弘芳單獨以其名義提起本件訴訟，並變更 聲明請求莊訓雲將系爭土地所有權應有部分204/1,000移轉 登記予上訴人，其當事人適格並無欠缺。被上訴人辯稱陳善 祥之繼承人簽立系爭讓渡書，就特定部分遺產協議由陳弘芳 為分割及移轉返還之請求，僅係認證債權讓與之性質，並非 物權權利之讓與，上訴人前開變更後之訴之聲明係主張物權 移轉登記，該權利即應屬陳善祥全體繼承人公同共有，由陳 弘芳或上訴人為起訴及上訴，未併列陳善祥之其他繼承人， 當事人適格自有欠缺云云，委無可採。
㈡上訴人請求確認莊訓雲與宋隆彪等4人間之歷次買賣關係不存 在，有無即受確認判決之法律上利益？
查，分割前26地號土地之地目為田、使用分區為特定農業 區、使用地類別為農牧用地，由陳善祥於67年4月4日以判決 分割取得所有權，68年9月7日分割為系爭土地及重測前26-1 地號土地；系爭土地均以買賣為原因，於68年12月7日移轉 所有權登記予黃慶平，黃慶平於69年7月2日移轉所有權登記 予莊訓雲，莊訓雲於77年10月20日移轉所有權登記予宋隆 彪，宋隆彪又於同年11月21日移轉所有權登記予莊雲棋，莊 雲棋再於79年3月6日移轉所有權登記予鍾享文，鍾享文復於 同年4月25日移轉所有權登記予莊玉泉等事實，為兩造所不 爭執。上訴人主張代位怠於行使權利之被上訴人（或其被繼 承人，莊玉泉除外）請求確認莊玉泉與鍾享文間、鍾享文與 莊雲棋間、莊雲棋與宋隆彪間、宋隆彪與莊訓雲間，就系爭 土地依序所為之買賣關係不存在；及除莊訓雲外之其餘被上 訴人應各塗銷就系爭土地之所有權移轉登記，回復其前手名 義，並變更聲明，請求莊訓雲移轉登記系爭土地所有權應有 部分204/1,000予上訴人分別共有（每人應有部分各68/1,00 0），係為排除其等私法上地位受侵害之危險，自有即受確 認判決之法律上利益。
㈢系爭買賣契約是否為真正？若是，陳善祥與莊訓雲間就系爭 土地之祖墳墓地有無成立借名登記契約？
本件上訴人主張陳善祥與莊訓雲簽立系爭買賣契約，約定分 割前26地號土地扣除祖墳墓地900坪部分之其餘土地出售予 莊訓雲，另與莊訓雲就祖墳墓地成立借名登記契約，惟礙於
當時農地禁止分割及佃農黃慶平、吳家昌承租使用之故，先 將系爭土地所有權移轉登記予黃慶平，於黃慶平領取補償金 放棄優先承買權後，再由黃慶平移轉登記予莊訓雲等語，並 提出系爭買賣契約、收據、莊訓雲與陳世芳、陳秋俊間談話 之錄音錄影光碟（下稱系爭光碟）及譯文為證〔見本院更一 審卷㈠第70頁至第73頁背頁、第175頁至第179頁〕；惟為被 上訴人所否認，被上訴人並否認系爭買賣契約之真正及系爭 光碟之證據能力。經查：
⒈按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確 認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發 現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受 諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理 制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟 法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證 據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自 應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟 之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違 法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否 認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之 證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、 顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法 規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者， 始足當之（最高法院104年度台上字第1455號民事判決意旨 同此見解）。次按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介 入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性 及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高 法院94年度台上字第2001號民事判決意旨同此見解）。查， 證人陳世芳於本院更一審審理時證稱：伊祖先之祖墳墓地位 於分割前26地號土地內，因自陳秋俊處得知伊叔叔陳善祥將 分割前26地號土地出賣予莊訓雲，祖墳墓地變成別人的土地 ，伊為瞭解當時買賣原委，於96年5月12日透過陳秋俊約莊 訓雲在祖厝見面，並與莊訓雲進行訪談等語〔見本院更一審 卷㈠第248頁背頁至第249頁〕；復於本院證稱：系爭光碟是伊 在祖厝內的開放空間拍攝，伊和莊訓雲相距不到1公尺，攝 影機放在三角架上；伊在和莊訓雲談話之前，雖未告知莊訓 雲要將雙方間有關系爭買賣原委的全部對話內容錄影，但莊 訓雲知道伊要將雙方間的對話內容錄影，並未表示反對意思 。另莊訓雲雖不知道雙方對話時攝影機是否有開，但莊訓雲 有看攝影機的鏡頭。伊當時錄影的目的是怕莊訓雲講太多內 容，伊會忘記或不清楚，所以要錄影完回去瞭解等語〔見本
院卷㈠第226頁至第228頁〕。另觀諸系爭光碟截取畫面之翻拍 照片〔見本院更一審卷㈡第47頁、本院卷㈠第253頁至第273頁〕 ，證人陳世芳所證稱之拍攝地點「祖厝」內當時雖只有證人 陳世芳（身著格子上衣者）、莊訓雲（身著藍、灰色上衣者 ）、陳秋俊（身著橘色上衣者）3人，惟祖厝大門開著，陳 氏家族之人得隨意進出（對話中另有其他人進出祖厝），且 莊訓雲與證人陳世芳及陳秋俊如同一般人坐在長桌旁對話， 其身體自由並未受到限制，甚至莊訓雲於對話最後更是面帶 笑容與證人陳世芳握手，顯見證人陳世芳及陳秋俊、莊訓雲 並無隱密其等3人對話內容不欲其他人知悉之意圖。再者， 證人陳世芳與莊訓雲相距不到1公尺，攝影機應係架設在證 人陳世芳與莊訓雲之間後方（即證人陳世芳之左後方、莊訓 雲之右後方），莊訓雲稍一回頭往右後方看即可看到攝影機 ，而觀諸系爭光碟對話內容譯文並未見莊訓雲表示不同意證 人陳世芳將渠等3人之對話內容錄影〔見本院更一審卷㈠第176 頁至第179頁〕。是縱證人陳世芳前述證詞無法證明其以攝影 機錄影渠與莊訓雲對話內容已徵得莊訓雲之明示同意；至少 亦可證明莊訓雲未反對證人陳世芳將渠等3人有關分割前26 地號土地買賣原委之對話內容錄影。是系爭光碟並非係以限 制莊訓雲之精神或身體自由等侵害人格權之方法，或顯著違 反社會道德之手段取得，堪以認定。復稽之系爭買賣契約所 載簽約日期為67年12月10日，簽約當事人中之陳善祥、黃慶 平2人，及中人陳玉芳、吳阿森、鍾維協、黃象（家）萍、 陳三妹、鍾享林、吳庚昌、吳張阿妹皆已死亡〔見原審卷第1 62頁、第164頁、第186頁，本院更審前卷㈠第122頁、卷㈡第1 01頁至第104頁〕，暨莊訓雲嗣後因心智缺陷，已致不能為意 思表示或受意思表示或不能辨識其意思表示之效果，業經臺 灣桃園地方法院裁定宣告為受監護宣告人乙節，復如前所述 ，本院亦無從依上訴人聲請訊問莊訓雲之程序〔見本院卷㈠第 193頁〕作為證據方法。則權衡發現真實與促進訴訟之必要性 ，及證人陳世芳取得系爭光碟之方法，應認系爭光碟得作為 本件之證據，被上訴人否認系爭光碟有證據能力，並無可採 。
⒉再按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則 ，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之 證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜 合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事 實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則 已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為 必要（最高法院98年度台上字第2035號民事判決意旨同此見
解）。另按主張契約關係之存在者，雖不能直接證明其契約 締結之事實，惟依已明瞭之契約履行等間接事實，倘足以推 認應證之締約事實為真實，依民事訴訟法第282條規定，即 無不可（最高法院104年度台上字第766號、106年度台上字 第2874號民事判決意旨同此見解）。是以，當事人主張契約 關係存在之緣由，倘因年代久遠，人物全非，遠年舊物，已 難以查考，而涉有舉證困難之情形時，當事人自得依民事訴 訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其 舉證責任。本件上訴人主張陳善祥與莊訓雲就分割前26地號 土地買賣簽訂系爭買賣契約之事實，為被上訴人所否認，上 訴人就此利己事實固未能舉出直接證據以為證明。惟查： ⑴依卷附土地登記簿謄本所示，分割前26地號土地於67年4月 4日以判決分割為原因，移轉登記為陳善祥所有，於68年9 月7日分割出26-1地號土地。嗣分別於68年12月7日、69年 7月2日以買賣為原因，分別相繼移轉登記為黃慶平、莊訓 雲所有，重測前26-1地號土地則相繼移轉登記為吳家昌、 莊訓雲所有（見原審卷第59頁、第64頁、第65頁、第68頁 ）。而黃慶平、吳家昌原為分割前26地號土地之耕地承租 人即佃農乙節，有改制前桃園縣平鎮鄉公所函附之臺灣省 桃園縣私有耕地租約、改制前桃園縣平鎮市公所101年5月 30日平市民字第1010019071號函附之私有耕地租約登記申 請書、耕地租約登記簿、三七五耕地租約登記簿附卷可按 〔見本院更審前卷㈡第16頁至第17頁、第56頁至第76頁、第 84頁至第91頁〕，並於同日受登記為承耕土地之所有權人 ，且先後收受出租人即地主陳善祥出賣耕地時佃農可分得 之款項之情，亦有領收證、收據在卷可稽〔見本院更審前 卷㈡第49頁至第51頁〕，再於同日將各自名下之土地移轉登 記予莊訓雲。倘陳善祥係將上開土地出賣予佃農黃慶平、 吳家昌，何以須支付上開款項予黃慶平、吳家昌2人。是 上訴人主張陳善祥係出賣分割前26地號土地予莊訓雲，為 使佃農放棄優先承買權及取得補償金，始將土地所有權暫 時移轉登記予黃慶平、吳家昌2人，於付清補償金後，再 移轉登記予莊訓雲等情，尚非無據。
⑵又上訴人家族之祖墳墓地坐落於系爭土地之事實，有本院 更審前之勘驗程序筆錄、平鎮地政事務所土地複丈成果圖 、現場照片附卷可參〔見本院更審前卷㈠第169頁至第170頁 、第176頁、第207頁至第211頁〕；且被上訴人曾同意由上 訴人家族繼續使用祖墳墓地（見原審卷第99頁背頁），與 系爭買賣契約所載「扣除現有墓地」等語相符，顯見系爭 土地一部迄今仍由上訴人祖墳使用，此亦與我國國人慎終
追遠之觀念相符。再參以本院更一審審理時勘驗系爭買賣 契約，確因年代久遠，而有紙張泛黃、紙質潮濕、字跡暈 染情形；且收據上黃慶平之印文，經當庭與系爭買賣契約 出賣人黃慶平之印文比對，印章大小、字體一致，應是出 於同一顆印章等情〔見本院更一審卷㈣第82頁至第83頁〕； 證人即上開收據所載陳玉芳之配偶陳宋圓妹於本院更審前 審理時證稱：「……墓地沒有賣是大家都知道的事，因為墓 地不可能賣，墓地不是陳善祥一個人的……」等語〔見本院 更審前卷㈡第150頁〕；莊訓雲與陳世芳、陳秋俊談話之系 爭光碟及對話譯文裡，莊訓雲多次表示陳善祥沒有拿墓地 的錢，伊（莊訓雲）同意返還該墓地等語〔見本院更一審 卷㈠第176頁至第179頁〕等情以觀，堪認系爭買賣契約為真 正。是上訴人主張陳善祥並未出賣系爭土地原供作祖墳墓 地使用之900坪土地，僅因受限於不得分割之法令而未辦 理分割，並先將全部土地所有權移轉登記予莊訓雲等語， 堪以採信。
⒊第按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之 信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強