臺灣高等法院民事判決 107年度上字第754號
上 訴 人 賴文魁
賴國興
賴國慶
共 同
訴訟代理人 余梅涓律師
被 上訴 人 賴慶元
訴訟代理人 余敏長律師
上列當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國107年5
月18日臺灣士林地方法院105年度訴字第1513號第一審判決提起
上訴，並為訴之減縮，本院於108年11月19日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將附表一所示土地、附表二所示土地及建物之應有部分八十分之二十一，各移轉登記應有部分八十分之七予上訴人。確認被上訴人如附表一所示建物之事實上處分權應有部分二分之一中，上訴人各有應有部分八十分之七存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔千分之八七五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴 人於原審請求被上訴人應將附表一所示土地、建物（合稱附 表一所示不動產）、附表二所示土地、建物（合稱附表二所 示不動產，與附表一所示不動產，合稱系爭不動產）之所有 權應有部分，各移轉登記應有部分10分之1予上訴人。嗣於 本院審理時，變更請求為：一、被上訴人應將附表一所示土 地、附表二所示不動產之應有部分10分之3，各移轉登記應 有部分10分之1予上訴人；二、確認被上訴人如附表一所示 建物之事實上處分權應有部分2分之1中，上訴人各有應有部 分10分之1存在等情（見本院卷第259、331頁）。查上訴人 將原請求被上訴人應將如附表一所示建物之所有權應有部分 ，各移轉登記應有部分10分之1予上訴人，變更為確認被上 訴人如附表一所示建物之事實上處分權應有部分2分之1中，
上訴人各有應有部分10分之1存在，核屬減縮應受判決事項 之聲明（給付之訴減縮為確認之訴），縱被上訴人不同意， 亦應准上訴人為此部分訴之減縮。又訴之減縮後，減縮部分 之原訴視為撤回，本院毋庸就減縮部分之上訴更為裁判，合 先敘明。
貳、實體方面
本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠兩造為兄弟，於民國（下同）77年間，兩造與訴外人陳樹華、 李武雄、方清潭共同出資新臺幣（下同）1,400萬元購買系爭 不動產，其中兩造與陳樹華、李武雄共同合資700萬元購買系 爭不動產應有部分2分之1，伊等3人各出資140萬元，合計420 萬元，依出資比例伊等每人各有系爭不動產應有部分10分之1 ，伊等並將所有之應有部分各10分之1借名登記於被上訴人名 下；另應有部分2分之1則由訴外人方清潭買得。又伊等分別交 付下列款項予被上訴人：⒈上訴人賴文魁於77年12月1日交付 現金10萬元給予被上訴人，作為訂金之用；⒉賴文魁於78年12 月5日交付現金25萬元及面額150萬元由陽明山信用合作社〔現 改制為陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）〕擔任付 款人、支票號碼為735334之支票（下稱系爭支票，此係賴文魁 於77年12月初委請訴外人陳春淵開立）予被上訴人，另上訴人 賴國興交付30萬元現金予被上訴人，用於支付第二期款項；⒊ 賴國興於79年1月15日交付現金55萬元予被上訴人，以支付第 二期款項；⒋兩造於79年間，以被上訴人名義貸款200萬元， 每人各負擔50萬元，伊等以此方式合計支出150萬元，因此， 伊等合計出資420萬元。今伊等欲終止兩造間之借名登記關係 （下稱系爭借名登記契約），爰以起訴狀及民事變更訴之聲明 暨準備(六)狀繕本送達被上訴人，為終止系爭借名登記契約之 意思表示，並依終止系爭借名登記契約後之財產返還請求權， 類推適用民法第541條第2項及同法第179條之規定，請求被上 訴人返還並移轉登記系爭不動產各10分之1予伊等。並聲明： ⒈被上訴人應將附表一所示土地、附表二所示不動產之應有部 分10分之3，各移轉登記應有部分10分之1予上訴人；⒉確認被 上訴人如附表一所示建物之事實上處分權應有部分2分之1中， 上訴人各有應有部分10分之1存在（原審駁回上訴人逾上開範 圍之請求，因上訴人已為訴之減縮而視為撤回，非本院審理範 圍，爰不贅述）。
㈡系爭不動產總價金為1,400萬元，分別於77、79年付款及過戶 ，故兩造須於79年1月間向訴外人華南商業銀行股份有限公司 （下稱華南銀行）借貸200萬元以支付價金，故被上訴人當須 於79年1月9日開立臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）本
票（票據號碼BA0000000；金額150萬元）以支付價金，被上訴 人帳戶存入150萬元當係因收受賴文魁150萬元之支票，此與賴 文魁之手寫記錄完全相符。原審未查，而認被上訴人縱確有開 立本票，亦難認與系爭不動產買賣有何關聯，顯過於速斷且與 事實不符。又按最高法院刑事判決意旨顯示，私人之記事本、 備忘錄尚得為刑事之證據，另我國民事訴訟上對於證據能力並 無限制，當得為發現真實而得為證據，原審認上訴人之記事本 、手寫記帳本等無證據能力，顯有違誤。又如系爭借名登記契 約未經合法終止，伊等亦於本院108年9月11日準備程序當庭向 被上訴人為終止之意思表示等語。
被上訴人則以：
㈠兩造間不存在系爭借名登記契約，上訴人亦無共同出資購買系 爭不動產。被上訴人書寫之明細表手稿（下稱系爭明細手稿） 係伊片面自書，伊係因當初兩造兄弟情尚佳，出於對兄弟之厚 愛，乃片面假設在兩造共同出資情況下，應為如何過戶而自書 系爭明細手稿，其等實未共同出資，全係由伊出資購買系爭不 動產並向華南銀行貸款設定抵押權，兩造間亦無任何借名登記 之約定。另購買系爭不動產時，係由伊與賣方簽約，由伊支付 各期價款，並由伊獨自清償銀行貸款後塗銷抵押權登記，又系 爭不動產中部分辦理、部分未辦理保存登記，而未辦保存登記 建物之稅籍登記名義人，仍不失為證明所有權人方法之一。準 此無論系爭不動產所有權狀正本，或未辦保存登記建物之稅籍 登記名義人，均為伊執有或以伊為未辦保存登記建物之稅籍登 記名義人，足證兩造無借名登記或上訴人等有何出資之情事。 況舉凡辦理過戶之監證費、契稅、土地增值稅、代書費、規費 及買賣所有權移轉契約書等所有手續及費用支出，均係伊支出 ，過戶後迄今持有不動產之房屋稅、地價稅均由伊支付繳納， 亦即系爭不動產自取得乃至持有期間之相關規費稅捐，及歷年 維持房屋基本運作之電費等，均由伊支付，均足證明系爭不動 產為伊單獨所有。
㈡自伊華南銀行帳戶明細表觀之，均無系爭支票存入之記錄，復 無150萬元存入之紀錄，雖於79年1月9日有轉帳150萬元之支出 紀錄，亦難推認被上訴人有開立臺灣銀行本票之行為。且依華 南銀行存摺明細可證，伊從未收受上訴人主張自77年12月1日 至79年1月15日交付之金額，且無所稱清償貸款情事等語，資 為抗辯。
原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之部分廢棄； ㈡被上訴人應將附表一所示土地、附表二所示不動產之應有部 分10分之3，各移轉登記應有部分10分之1予上訴人；㈢確認被
上訴人如附表一所示建物之事實上處分權應有部分2分之1中， 上訴人各有應有部分10分之1存在。被上訴人則為答辯聲明： 上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造為兄弟，排行依序為賴文魁、被上訴人、賴國興、賴國慶 。
㈡被上訴人、方溪海於77年12月9日與訴外人綺生實業有限公司 （下稱綺生公司）就附表二所示不動產簽訂買賣契約，並於77 年12月29日將如附表二所示不動產，移轉登記為被上訴人與方 溪海共有，應有部分各2分之1。
被上訴人、方溪海於78年12月6日與訴外人蘇宗弘就附表一所 示建物簽訂買賣契約，因無法移轉登記移轉，被上訴人與方溪 海共有事實上處分權，應有部分各2分之1。
被上訴人、方溪海於79年3月1日與蘇宗弘、訴外人洪燦榮就附 表一所示土地簽訂買賣契約，並於79年3月30日將如附表一所 示土地，移轉登記為被上訴人與方溪海共有，應有部分各2分 之1。
上情有土地及建物登記謄本、土地及建築改良物所有權狀、買 賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書（見原審調字卷第33 -39、41-43頁，原審卷一第17-18、31-33頁）。㈢被上訴人於79年1月間，為向華南銀行借款之擔保，與方溪海 於79年1月18日共同以如附表二所示不動產設定最高限額抵押 權480萬元予華南銀行，嗣華南銀行於82年10月27日出具債務 清償證明書予被上訴人，並於同年月28日塗銷上開抵押權登記 ，有土地及建物登記謄本、債務清償證明書可參（見原審卷一 第19-22頁）。
㈣被上訴人書寫之系爭明細手稿，其內容載明如下（見原審調字 卷第40頁、本院卷第77-79頁）：八里鄉下罟子57-26、27號過 戶明細表：
㈠57-26 ─ 128,295-見附表㈠
㈡57-27 ─ 75,319-見附表㈡
㈢土地買賣簽約等 +27,557-見附表㈢
─────────
231,171-
㈣房屋稅 57-26 20,000
00-00 00,958 +41,171-
──── ─────
41,171 272,342
㈤扣減額 57-26 35,000
00-00 00,000 -55,719
──── ─────
55,719 216,623─總支出金額
陳樹華投資額
佔140/1,400 216,623×140/1,400＝21,662 李武雄70/1,400 216,623×70/1,400＝10,831 賴文魁等四兄弟 216,623×490/1,400＝75,818 各佔490/1,400的1/4 75,818×1/4＝18,954
附表㈠如78年度契稅 110,000
00-00 登記費 475
印花 1,380
影印 200
房屋過戶 6,000
土地過戶 10,000
────────
128,295
附表㈡如過戶契稅 53,000
00-00 不動產鑑證費 5,524
登記費 878
印花 758
土地過戶 10,000
00-00設定費用登記費 1,300
代書費 3,000
────────
75,319
附表㈢77年土地買賣契約 3,000
78年契約協議書 2,000
78年度房屋稅 16,820
78年元月～79年5月電話費 4,387
雜支費 1,350
────────
27,557
㈤被上訴人之華南銀行帳戶分別於下列時間存入各款項（見本院 卷第208-209頁）：
1.於78年3月16日存入2萬元、摘要CD、交易行123。 2.78年3月17日存入23萬元、摘要NDT、交易行065。 3.78年12月5日存入55萬元、摘要CD、交易行123。 4.79年1月8日存入200萬元、摘要NDT、交易行65。 5.79年1月9日支出150萬元、摘要TW、交易行123。 6.79年1月17日存入54萬2,190元、摘要NDT、交易行65。
本件之爭點：㈠兩造是否共同出資購買系爭不動產之應有部分 2分之1？兩造之出資比例為何？㈡兩造間就系爭不動產有無借 名登記契約之存在？上訴人於何時終止系爭借名登記契約？其 終止是否合法？㈢上訴人請求被上訴人返還並移轉登記如附表 一所示土地及附表二所示不動產應有部分各10分之1予上訴人 ，是否有理由？㈣上訴人請求確認被上訴人如附表一所示建物 之事實上處分權應有部分2分之1中，上訴人各有應有部分10分 之1存在，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠兩造與陳樹華、李武雄共同出資購買系爭不動產之權利範圍2 分之1，上訴人之出資比例各為80分之7：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第277條定有明文。次按民事訴訟對證據能力，不特別加以 限制，傳聞之證據尚非不得採為證據方法，法院對該傳聞證據 之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等，依自由心證判 斷其證明力。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關 係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之 具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經 驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非 以直接證明要件事實為必要（最高法院105年台上字第1499號 判決要旨參照）。再按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證 人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院 非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高 法院71年度台上字第2748號裁判要旨參照）。私人帳簿固屬私 文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作 者，仍應認有相當之證據力（最高法院82年度台上字第69號判 決要旨參照）。
⒉經查：
⑴觀諸被上訴人書寫之系爭明細手稿內容，係被上訴人計算系爭 不動產移轉過戶後，有關陳樹華、李武雄及兩造等6人就系爭 不動產之房屋稅、78年度契稅、登記費、印花、影印、房屋及 土地過戶、不動產鑑證費、代書費、78年度房屋稅、78年元月 至79年5月電話費、雜支費等相關費用，各自應分擔之數額， 並就系爭不動產之權利範圍2分之1，載明為「陳樹華投資額佔 140/1,400、李武雄70/1,400、賴文魁等四兄弟各佔490/1,400 的1/4」等情（見不爭執事項㈣）。又被上訴人亦自認陳樹華 、李武雄均有按上開比例出資，其中陳樹華是開票，李武雄給 現金，李武雄之權利伊已經買下來，陳樹華目前仍有10分之1 的權利等語（見本院卷第241頁）。是依系爭明細手稿內容及 被上訴人前揭所述，堪認系爭不動產之權利範圍2分之1，為陳
樹華、李武雄及兩造等6人出資合購，各自之權利範圍應為陳 樹華10分之1（即140/1,400）、李武雄20分之1（即70/1,400 ）、兩造各為80分之7（即490/1,400的1/4）。⑵證人即系爭不動產共有人方水順於原審證稱：賴文魁是我們的 協力廠商，要一起投資系爭不動產，至於前面賴文魁跟我哥哥 方清潭怎麼談要買系爭不動產，我是不清楚，後來我爸爸方溪 海、我哥哥方清潭、我跟賴文魁、被上訴人到八里一家代書簽 約，當初約定是一家一半，我們一半是我們兄弟，但是先用我 爸爸的名義，賴家也是他們兄弟，但是用弟弟即被上訴人的名 義，當時我爸爸有問賴文魁為何要用被上訴人的名義，他好像 有跟我爸爸說這是兄弟的財產，他不會獨吞；我們的一半全部 是開票給賴文魁或被上訴人去處理，是誰我忘記了，金額好像 是700萬元，其餘由賴家負擔，當初被上訴人以系爭不動產設 定抵押，我們有簽字同意他們去貸款，至於他們拿去做何用途 ，我就不清楚，我記得他們應該是拿去付房價尾款；抵押這件 事是賴文魁來找我們，因為我們跟被上訴人不熟；系爭不動產 的房屋稅剛開始是賴文魁到我們公司收，後來被上訴人也有去 我們公司收，分別收取的時間為何，我不記得，地價稅單好像 是寄到我們公司去；賴文魁到我們那邊，是收我們的應有部分 2分之1，他是拿稅單來跟我們公司請領應由方家繳納的一半稅 金，至於是繳前或是繳後來找我們，我就不清楚，我認為系爭 不動產是兩造兄弟共有的財產，請兩造律師協調一下，因為我 的認知就是兄弟共有，至於後來是如何處理，我不清楚；我不 知悉兩造兄弟如何分攤系爭不動產價金，但因為當初買的時候 ，就講是兄弟共有的財產等語（見原審卷二第26-27頁）。是 由方水順上開證述觀之，系爭不動產係由包括方清潭在內之方 家與包括兩造在內之賴家共同出資購買，兩家各自出資700萬 元，購買權利範圍各2分之1等情，而依前述系爭明細手稿內容 亦確已載明賴家出資所購買之權利範圍2分之1，有關出資人陳 樹華、李武雄及兩造等6人各自之權利範圍，及按此權利範圍 各自應分擔之費用，堪認方水順前揭證述之內容，應與事實相 符，足堪採信。
⑶本件承前所述，購買系爭不動產時，上訴人出資購買之權利範 圍各為80分之7，其等出資之金額合計應為367萬5,000元（計 算式：1,400萬元×7/80×3＝367萬5,000元），則上訴人主張 交付被上訴人之各該款項，是否有據，分述如下：①上訴人主張賴文魁分別於78年12月5日交付25萬元、30萬元之 現金予被上訴人等情，核與原證五「78.12.5、300,000（老三 拿）、250,000（姐夫）」等字之記載大致相符（見原審卷一 第345頁、本院卷第277頁），亦核與被上訴人之華南銀行帳戶
於78年12月5日存入55萬元之事實相符（見不爭執事項㈤）。 再者，證人即兩造之姊夫吳文源證稱：賴文魁於78年間有到我 那邊向我借25萬元，幾月忘記了，我那時做生意用的都是現金 ，我是現金借給賴文魁，那時候我聽賴文魁說，他們4兄弟要 去八里買土地和房子。他們4兄弟買八里土地和房子的詳細情 形我不知道，賴文魁向我借錢時，他說要和姓方的就是賴文魁 的老闆做伙去八里買地，我問賴文魁是他們要買還是要與別人 合夥，賴文魁說他們兄弟要跟跟姓方的老闆合夥購買等語（見 本院卷第234-236頁）。是依吳文源所述，賴文魁確於78年間 以兩造兄弟合買八里土地和房子為由，向其借款25萬元等情， 核與原證五之「78.12.5……250,000（姐夫）」等字之記載相 符。
②上訴人主張賴國興於79年1月15日交付現金55萬元予被上訴人 等情，核與原證五「79.1.15、550,000（給老二）」等字之記 載大致相符（見原審卷一第345頁、本院卷第277頁），另被上 訴人之華南銀行帳戶於79年1月17日有存入54萬2,190元之事實 （見不爭執事項㈤），互核兩者之日期相差2日及金額差7千餘 元，大致相當。
③上訴人主張兩造於79年1月間約定由被上訴人向銀行貸款200萬 元，以支付系爭買賣價金，而分由兩造各自負擔50萬元之貸款 本息等情，查被上訴人於79年1月間，為向華南銀行借款之擔 保，與方溪海於79年1月18日共同以如附表二所示不動產設定 最高限額抵押權480萬元予華南銀行（見不爭執事項㈢）。另 原證六記載共同部分：79年元月至3月，借支200萬元，利息2 萬元×3月＝6萬元，辦代款（華南）（設定費用）7,965元；4 月份（老大、老四）100萬元、利息1萬元、5月份1萬元；4月 份（老三）50萬元、利息5仟元、5月5仟元等情（見原審卷一 第347頁），是依原證六記載之前揭內容，顯係兩造就華南銀 行200萬元之貸款各應分擔50萬元之本息。又原證十一（見原 審卷一第431-440頁、本院卷第281-330頁）賴文魁自行計帳書 寫之私文書，亦確有多筆利息之記載。
④原證五、原證六、原證十一之文書（見原審卷一第345-347、 431-440頁、本院卷第277-330頁），其中原證五、十一之文書 雖係賴文魁自行計帳書寫之私文書，另原證六之文書製作人不 明，惟觀之前揭文書製作之日距今已將近30年，且經本院當庭 上開文書勘驗之結果：原證五之筆記本原本，經核原證五之影 本（本院卷第277頁、原審卷一第345頁）與該筆記本第1頁原 本相符，該頁原子筆墨水已因時間較久而有暈染之情形；原證 六之字據原本，該字據有兩張，經核原證六之影本（本院卷第 279頁）與該字據第2頁之原本相符，另經核原證五第2頁之影
本、原證六之影本（原審卷一第346、347頁）與該字據第1、2 頁之原本相符，該紙外觀泛黃，原子筆墨水已因時間較久而有 暈染之情形；原證十一之筆記本原本，經核原證十一之影本（ 本院卷第281-303頁）為該筆記本之節本內容，與筆記本之原 本相符，頁數連續，該筆記本外觀泛黃，筆記本前後已有脫落 ，原子筆墨水已因時間較久而有暈染之情形等情（見本院卷第 332-333頁）。是以原證五、原證六、原證十一之文書，其紙 張外觀泛黃，書寫之原子筆墨水均已因時間較久而有暈染之情 形，顯非臨訟製作，且其內容之記載亦連續不輟，揆諸前揭說 明，原證五、原證十一之文書應認有相當之證據力，至原證六 之文書因係遠年舊物，上訴人另行舉證實有困難，本院自得依 經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。⑤被上訴人書寫之系爭明細手稿內容，係被上訴人計算系爭不動 產移轉過戶後，有關陳樹華、李武雄及兩造等6人就系爭不動 產所生相關費用，各自應分擔之數額，並就系爭不動產之權利 範圍2分之1，載明其等6人出資合購，各自之權利範圍，已足 證明系爭不動產之權利範圍2分之1，為陳樹華、李武雄及兩造 等6人出資合購，各自之權利範圍為陳樹華10分之1、李武雄20 分之1、兩造各為80分之7，核與證人方水順證述系爭不動產係 由包括方清潭在內之方家與包括兩造在內之賴家共同出資購買 ，兩家各自出資700萬元，購買權利範圍各2分之1等情相符， 業如前述，而上訴人復將顯非臨訟製作之原證五、原證六、原 證十一之文書保留至今將近30年，且互核原證五、六、十一之 內容，被上訴人華南銀行帳戶往來明細，被上訴人於79年1月 間向華南銀行借款，證人吳文源之證言等各情，於上訴人主張 賴文魁分別於78年12月5日交付現金25萬元、30萬元予被上訴 人，賴國興於79年1月15日交付55萬元予被上訴人，及於79年1 月間約定由被上訴人向銀行貸款200萬元，以支付系爭買賣價 金等情之範圍亦大致相符，堪認上訴人就其等出資之款項，至 少證明已達260萬元（25萬元＋30萬元＋55萬元＋150萬元＝ 260萬元）。
⑥審酌兩造為兄弟，其等出資購買系爭不動產距今已近30年，相 關付款資料難以查考，涉有舉證困難之問題，是於此情形，上 訴人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低 之方式，減輕其舉證責任。準此，本院綜上各情，既得以認定 上訴人證明其等至少出資已達260萬元，及被上訴人書寫之系 爭明細手稿內容，已承認就系爭不動產之權利範圍2分之1，確 各有80分之7之權利範圍，暨系爭不動產共有人之一方水順明 確證述系爭不動產之權利範圍2分之1為兩造兄弟所共同購買等 情，自堪認被上訴人自書之系爭明細手稿就陳樹華、李武雄及
兩造共同出資購買系爭不動產之權利範圍2分之1，暨上訴人之 出資比例各為80分之7，應為可採。
⑷雖被上訴人抗辯：系爭明細手稿係伊片面自書，伊自書係因當 初兩造兄弟情尚佳，出於對兄弟之厚愛，伊乃片面假設在兩造 共同出資情況下，應為如何過戶而自書之明細，實其等並未共 同出資，及上訴人未證明其已給付出資款項云云。然查：①系爭明細手稿係被上訴人計算系爭不動產移轉過戶後，有關陳 樹華、李武雄及兩造等6人就系爭不動產之房屋稅、78年度契 稅、登記費、印花、影印、房屋及土地過戶、不動產鑑證費、 代書費、78年度房屋稅、78年元月至79年5月電話費、雜支費 等相關費用，各自應分擔之數額，及陳樹華、李武雄及兩造等 6人出資合購，各自之權利範圍，且其中陳樹華、李武雄均有 按上開比例出資，業如前述，是倘上訴人未按權利範圍交付出 資款，被上訴人豈須大費周章按其等之出資比例計算各自應負 擔費用？又何須將書寫之系爭明細手稿交付上訴人？再者，購 買系爭不動產後，相關之房屋稅部分，初期亦均係由賴文魁向 方家收取應付之2分之1等情，已據證人方水順，及任職方家經 營之耀瀚公司擔任會計之王瑞蘭等人證述屬實（見原審卷二第 27頁，本院卷第236-239頁）。則如上訴人均未出資，賴文魁 豈有代被上訴人向方家收取房屋稅之理？遑論方水順已證述系 爭不動產係由包括方清潭在內之方家與包括兩造在內之賴家共 同出資購買，兩家各自出資700萬元，購買權利範圍各2分之1 等情，亦如前述，益證陳樹華、李武雄及兩造確實共同出資購 買系爭不動產之權利範圍2分之1。
②至上訴人主張賴文魁於77年12月1日交付被上訴人10萬元，賴 國興於79年1月15日交付被上訴人55萬元等情，固據提出其自 行計帳書寫之原證五為證（見原審卷一第345頁、本院卷第277 頁）。觀之原證五固有「12月1日、100,000、丹桂」等字之記 載（見原審卷一第345頁、本院卷第277頁），然依此項記載之 文義，至多僅能認定有交付10萬元予「丹桂」之人，但無法知 其原因，且除此之外，亦別無其他證據，足資證明該10萬元有 交付被上訴人。另其主張賴文魁曾交付陳春淵開立之系爭支票 150萬元予被上訴人一節，經函詢陽信銀行之結果，該行覆稱 ：陳春淵帳戶之最後異動日為76年6月21日，有該行107年12月 6日陽信總業務字第1079937180號函可參（見本院卷第141頁） ，難認被上訴人有兌現系爭支票之情形。是上訴人上開主張因 舉證不足尚難採信。惟其等雖未能舉證證明全部之支出款項， 然本院業已審酌兩造為兄弟，其等出資購買系爭不動產距今已 近30年，相關付款資料難以查考，涉有舉證困難之問題，而減 輕上訴人之舉證責任，而上訴人既已證明其至少出資260萬元
，且參酌系爭明細手稿及證人方水順之證言等相關資料，已足 認定上訴人之出資比例各為80分之7，被上訴人自不得以上訴 人未能證明全部出資之事實，而否認其等就系爭不動產各有80 分之7之權利範圍。是被上訴人前揭抗辯，洵不足採。⑸從而，上訴人主張陳樹華、李武雄及兩造共同出資購買系爭不 動產之權利範圍2分之1，上訴人之出資比例各為80分之7一節 ，應為可採。至上訴人主張逾上開範圍之出資部分，因與被上 訴人書寫之系爭明細手稿內容不符，上訴人復未能舉證證明此 部分之事實為真正，是其此部分主張，尚乏所據。㈡上訴人就附表一所示土地、附表二所示不動產之應有部分80分 之21與被上訴人成立系爭借名登記契約，並上訴人於108年9月 11日合法終止系爭借名契約：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適 用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決 要旨參照）。
⒉經查：
⑴登記於被上訴人名下之附表一所示土地、附表二所示不動產之 應有部分2分之1，係陳樹華、李武雄及兩造等6人共同出資合 購，各自之權利範圍為陳樹華10分之1、李武雄20分之1、兩造 各為80分之7，已如前述，參諸被上訴人自認陳樹華、李武雄 均有按上開比例出資，其中李武雄之權利伊已經買下來，陳樹 華目前仍有10分之1的權利等語（見本院卷第241頁）。堪信上 訴人主張就附表一所示土地、附表二所示不動產中，上訴人之 應有部分各為80分之7，合計應有部分80分之21，係借名登記 於被上訴人名下一節，應為可採。則兩造就上訴人所有之附表 一所示土地、附表二所示不動產之應有部分各80分之7，應有 借名登記之合意，因而成立系爭借名登記契約。⑵借名登記契約之性質與委任契約同視，並類推適用民法委任之 規定，而民法第549條第1項規定委任契約當事人之任何一方， 得隨時終止委任契約，則上訴人於108年9月11日對被上訴人終 止系爭不動產之借名登記契約（見本院卷第242頁），兩造間 就系爭不動產之借名登記契約自已因終止而消滅。㈢上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還並移轉登記 如附表一所示土地及附表二所示不動產應有部分各80分之7予 上訴人，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。
⒉查兩造就上訴人所有之附表一所示土地、附表二所示不動產之 應有部分各80分之7，既有成立系爭借名登記契約，嗣上訴人 於108年9月11日合法終止系爭借名登記契約，業如前述，則被 上訴人於系爭借名登記契約終止後，仍受有如附表一所示土地 及附表二所示不動產合計應有部分80分之21所有權登記之利益 ，即屬不當得利，上訴人因而受有損害，因此，上訴人依民法 第179條規定，請求被上訴人返還並移轉登記如附表一所示土 地及附表二所示不動產應有部分各80分之7予上訴人，即屬有 據，應予准許，至逾上開範圍之請求，即乏無據，應予駁回。⒊末查，上訴人另本於類推適用民法第541條第2項之規定，請求 被上訴人應將附表一所示土地、附表二所示不動產之應有部分 10分之3，各移轉登記應有部分10分之1予上訴人等情。因上訴 人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院 就上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法 第179條法律關係之訴訟標的為有理由，自可即為上訴人此部 分勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。至上訴 人逾上開應准許部分，既無借名登記關係存在，上訴人依類推 適用民法第541條第2項之規定，請求返還並移轉登記逾如附表 一所示土地及附表二所示不動產應有部分各80分之7予上訴人 ，亦屬無據，應予駁回。
㈣上訴人請求確認被上訴人如附表一所示建物之事實上處分權應 有部分2分之1中，上訴人各有應有部分80分之7存在，為有理 由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確 認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之 確認判決除去之者而言。
⒉查陳樹華、李武雄及兩造共同出資購買系爭不動產之權利範圍 2分之1，其中上訴人之權利範圍各為80分之7，已如前述，準 此上訴人主張被上訴人如附表一所示建物之事實上處分權應有 部分2分之1中，上訴人各有應有部分80分之7存在，即屬有據 ；但因被上訴人否認上訴人前揭權利存在，致上訴人在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認 判決除去之。從而，上訴人基於其係如附表一所示建物之事實 上處分權人之地位，請求確認被上訴人如附表一所示建物之事 實上處分權應有部分2分之1中，上訴人各有應有部分80分之7 存在，為有理由，應予准許，至逾上開範圍，則乏所據，應予
駁回。
綜上所述，上訴人主張㈠依民法第179條之規定，請求被上訴 人應將附表一所示土地、附表二所示不動產之應有部分80分之 21，各移轉登記應有部分80分之7予上訴人；㈡本於事實上處 分權人之地位，請求確認被上訴人如附表一所示建物之事實上 處分權應有部分2分之1中，上訴人各有應有部分80分之7存在 ，均有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於原審（除減 縮部分外）就前開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，於法並 無違誤；上訴意旨，指摘原審判決此部分為不當，求予廢棄改 判；為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日