清償借款
臺灣高等法院(民事),重上字,106年度,900號
TPHV,106,重上,900,20191210,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第900號
上　 訴　 人　元大商業銀行股份有限公司
法 定 代理人　范志強　
訴 訟 代理人　張炳煌律師
複 代 理　人　黃子建律師
訴 訟 代理人　游美智　
　　　　　　　柯仲宜　
被 上 訴　人　TOMORROWPLUS CORP.
兼法定代理人　陳慶圖　
共　　　　同
訴 訟 代理人　謝宗翰律師
　　　　　　　沈孟生律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國106年8月
31日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第570號判決提起上訴，並
為訴之減縮及追加備位聲明，本院於108年11月19日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人美金壹佰壹拾壹萬伍仟参佰元，及自民國一百零四年十月九日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息，暨自民國一百零四年十一月十日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及 法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照 ）。次按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即 審判權，係依該法院地法之規定為據。惟我國涉外民事法律 適用法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法 之規定（最高法院97年度台抗字第185號裁定、96年度台上 字第582號判決意旨參照）。再按法律行為發生債之關係者 ，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，當事人 無明示意思表示時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用 法第20條第1項、第2項定有明文。復按未經認許成立之外國 法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該 非法人之團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條



第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所 或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨 參照）。本件上訴人基於契約關係訴請被上訴人TOMORROWPL US CORP.（下稱TP公司）及TP公司法定代理人陳慶圖（下稱 其名，與TP公司合稱被上訴人）清償借款，為涉外民事事件 ，自應依涉外民事法律適用法擇定準據法。又TP公司為設有 代表人之未經我國認許之外國法人，有公司設立註冊證明在 卷可參（見原審卷㈠60頁），依上說明，TP公司自有當事人 能力。又本件契約履行均與我國有關，且兩造未明示應適用 之法律，應以我國法律為關係最切之法律，被上訴人復未抗 辯我國法院無管轄權而為本案言詞辯論，故我國法院就本件 涉外訴訟有一般管轄權，並依我國法律進行審理，合先敘明 。
二、次按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不 得為之，但請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指 追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關 連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，與追加之訴得 加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱 之。上訴人提起上訴後，以倘兩造間之金融交易總約定書（ 下稱系爭約定書）經認定為無效、得撤銷或解除，則TP公司 因上開交易自上訴人處所收取之權利金即美金（下同）39萬 3000元，即屬無法律上原因而受有利益，自應返還上訴人， 追加民法第179條不當得利之法律關係為備位聲明，請求被 上訴人連帶給付39萬3000元本息（見本院卷㈠238、352至35 3頁），固為被上訴人所不同意，然核上訴人追加之訴與原 訴請求之基礎事實同一，均源於其與被上訴人間所簽立系爭 約定書之契約關係所生之請求，並得援用原訴所主張之事實 及證據資料，且無害被上訴人程序權之保障，依上開說明， 應予准許。又上訴人原請求被上訴人應給付各自民國104年 10月6日、104年11月7日起算之利息、違約金（見士院卷9至 10頁），嗣於本院審理時僅請求各自104年10月9日、104年 11月10日起算之利息、違約金（見本院卷㈠238、241頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，亦應准許。貳、實體方面
一、上訴人主張：TP公司於104年4月9日邀同陳慶圖為連帶保證 人，與上訴人簽立系爭約定書，向上訴人申辦金融交易。上 訴人以訴外人統佳科技股份有限公司（下稱統佳公司）簽發 面額240萬元之保證本票1紙（下稱系爭保證本票）為擔保，



核給TP公司金融商品總額度240萬元及金融商品交易損失限 額144萬元，並約定TP公司如未依約提供保證金，應付款項 立即全部到期，並應就取得款項之成本加碼2%計付遲延利息 ，且逾期在6個月以內者，按約定利率10%、逾期超過6個月 部分按約定利率20%加計違約金。TP公司嗣向上訴人申請承 作如附表一所示8筆外匯選擇權交易（下稱系爭交易），並 分別收取上訴人給付之權利金共39萬3000元。上訴人於104 年9月間得悉統佳公司發生貸款逾期繳納情形，因陳慶圖亦 為統佳公司負責人，須對統佳公司債務負連帶保證責任，被 上訴人並於104年9月15日與上訴人及其他債權銀行進行債務 協商，表明已無力償還，上訴人乃依系爭約定書第9條第3項 第1款、第2款約定，將TP公司之損失限額調整為零，並於10 4年9月23日發函催告TP公司須繳納損失保證金86萬9993元。 因TP公司仍無法補足保證金，上訴人即於104年10月2日，依 系爭約定書第12條第1項第1款、第2項及第9條第3項第3款約 定，執行強制平倉。經結算後，系爭交易之強制平倉方式及 平倉成本如附表二所示，TP公司尚積欠上訴人111萬5300元 未清償，陳慶圖為TP公司連帶保證人，自應負連帶清償責任 。爰依系爭約定書及連帶保證之法律關係，請求：被上訴人 應連帶給付上訴人111萬5300元，及自104年10月6日起至清 償日止，按年息3%計算之利息，暨自104年11月7日起至清償 日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個 月者，按上開利率20%計算之違約金。原審判決上訴人全部 敗訴，上訴人不服提起上訴，且減縮請求金額之利息、違約 金，另追加民法第179條規定為備位聲明，並先位請求：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人111萬5300元， 及自104年10月9日起至清償日止，按年息3%計算之利息，暨 自104年11月10日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上 開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約 金。追加備位請求：被上訴人應連帶給付上訴人39萬3000元 ，及自104年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：依系爭約定書第9條第3項第2款約定，兩造 係以立約人TP公司之信用狀況作為調整損失限額之依據，上 訴人以統佳公司之債信不佳為由，將TP公司之損失限額調整 為零，並通知TP公司補繳保證金，與系爭約定書約定不符， 自不得以TP公司未繳保證金為由，將系爭交易提前終止並強 制平倉。上訴人未證明其有因強制平倉受有損失及所受損失 之計算依據，難認其請求有理由。又上訴人於系爭交易成交 前，未就如何計算平倉盈虧及最大損失無上限予以揭露，係 以不作為方式詐欺，被上訴人亦得依民法第92條規定撤銷承



作系爭交易之意思表示。且上訴人明知TP公司所承作衍生性 金融商品之金額，已逾其風險承受能力，亦未於交易成交前 ，提供風險預告書或相關風險文件供被上訴人審酌留存，仍 讓TP公司承作系爭交易，未盡善良管理人注意義務及忠實履 行契約之附隨義務，被上訴人亦得依民法第227條第1項、第 255條規定，解除承作系爭交易所成立之契約。縱上訴人得 請求平倉損失，惟因上訴人未盡善良管理人注意義務及忠實 履行契約之附隨義務，被上訴人亦得依民法第184條第2項、 227條第1項、第231條第1項及第334條第1項規定，請求上訴 人賠償因此所生之損害，並以此與上訴人之請求抵銷。上訴 人雖主張系爭交易平倉若無效，請求被上訴人連帶給付原到 期日屆期時之比價款，然系爭約定書第4條第1項既約定兩造 均有權以反向交易對原始交易之部分或全部進行平倉，被上 訴人自得隨時選擇對己有利之匯率，提前終止系爭交易，並 無屆期須比價義務。況系爭交易業經上訴人以反向交易而平 倉，自無後續屆期比價之可能。另上訴人給付權利金39萬30 00元予被上訴人時，已知系爭交易無效而仍給付，依民法第 180條第3款規定，不得請求返還；且上開權利金之現存利益 已不存在，被上訴人亦無返還義務等語，資為抗辯。並答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、不爭執事項：（見本院卷㈣2至4頁，並因論述為部分文字修 刪）
㈠上訴人與TP公司於104年4月9日簽訂系爭約定書，同日並邀 陳慶圖為連帶保證人簽立保證書（下稱系爭保證書，見原審 卷㈡9頁），在最高限額288萬元範圍內，對於TP公司與上訴 人所簽訂系爭約定書之本金、遲延利息、違約金及損害賠償 ，負連帶保證之責。
㈡統佳公司於104年4月9日與陳慶圖共同簽發面額240萬元之系 爭保證本票及授權書交付上訴人，並由TP公司在系爭保證本 票上簽名背書（見本院卷㈠67至69頁）。
㈢上訴人於104年9月23日寄發通知函予TP公司，表示已將TP公 司之損失限額調整為0元，並請TP公司於104年9月29日前繳 納損失保證金86萬9993元，該通知寄送至新北市○○區○○ ○路0段00之0號31樓（見本院卷㈠109至111頁）。 ㈣上訴人曾於104年10月2日寄發催告函正本通知TP公司，副本 通知陳慶圖，關於平倉損失共111萬5300元，上開通知寄送 至TP公司、陳慶圖之地址，分別為新北市○○區○○○路0 段00之0號31樓、臺北市○○區○○路0段000號5樓（見士院 卷24至27頁）。
㈤TP公司因承作系爭交易，收受上訴人所給付之權利金共39萬



3000元。
㈥TP公司於系爭約定書上所載地址為：60 000000 000000 P.O . 000000, 000000 0000, 000000。 ㈦訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）於 105年10月12日以(105)新光銀業務字第10505676號函覆原法 院105年度重訴字第657號民事事件承辦股表示：「二、有關 統佳科技股份有限公司之違約情事，本行並無告知任何銀行 該公司之違約事實」（見原審卷㈠129頁）。 ㈧依本院向其他17家銀行函查之資料顯示，與TP公司有債權債 務關係之銀行分別為：國泰世華商業銀行股份有限公司（下 稱國泰世華銀行）、新光銀行、永豐商業銀行股份有限公司 （下稱永豐銀行）、安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰 銀行）、台北富邦商業銀行股份有限公司（富邦銀行）、華 泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）、玉山商業銀行 股份有限公司（下稱玉山銀行）、中國信託商業銀行股份有 限公司（下稱中國信託銀行）及日盛國際商業銀行股份有限 公司（下稱日盛銀行），除日盛銀行未函覆有無將TP公司與 渠等間債權債務關係以任何方式告知其他銀行知悉外（見本 院卷㈢1、242頁），其他銀行均函覆未曾將TP公司與渠等間 債權債務關係以任何方式告知其他銀行知悉（見本院卷㈡27 6、280、298、302、309、315、卷㈢42、50、187、189頁） 。至於合作金庫商業銀行民族分行、第一商業銀行、遠東國 際商業銀行、花旗(台灣)商業銀行股份有限公司、華南商業 銀行股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司、星展 (台灣)商業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限 公司均函覆渠等與TP公司並無任何交易授信往來（見本院卷 ㈡267、282、424、425頁、卷㈢54至55、73、75、84、116 頁）。
㈨系爭交易之匯率選擇權交易確認書（見原審卷㈠12至42頁） ，係證人吳佳靜與陳慶圖在各通電話裡確認成交系爭交易後 ，始交付TP公司，經證人吳佳靜結證在卷（見原審卷㈠229 至232頁）。
㈩TP公司確實有交易系爭交易類型，惟系爭交易嗣於104年10 月2日經上訴人提前終止平倉。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院108年8月 23日準備程序協議之爭點為辯論範圍（見本院卷㈣4至5頁） ，茲就兩造之爭點及本院之判斷，依序論述如下： 上訴人主張其有權將系爭8筆交易提前終止平倉，有無理由 ？




㈠查TP公司曾於103年3月17日邀同陳慶圖為連帶保證人，與上 訴人簽立金融交易總約定書，TP公司法定代理人陳慶圖並在 上訴人提供風險預告書簽署其姓名及TP公司統一編號及地址 （見本院卷㈢142至159頁），向上訴人申辦金融交易，且於 103年12月至104年3月間，與上訴人承作系爭交易。TP公司 復於104年4月9日邀同陳慶圖為連帶保證人，與上訴人簽立 系爭約定書（見士院卷11至20頁），而系爭約定書第16條第 12項約明：「若立約人（即TP公司，下同）前與貴行（即上 訴人，下同）先後簽訂之金融交易總約定書或ISDA主合約及 附約者，立約人同意於簽訂本約定書後，相關權利、義務及 前已成交而尚未到期結算之交易，概以本約定書及其相關交 易約據為準。」（見士院卷17頁）。則系爭交易於簽訂系爭 約定書時，尚未到期結算，屬「前已成交而尚未到期結算之 交易」，應有系爭約定書各條款之適用。
㈡次查，TP公司為境外法人，資本額為美金50仟元，其公司主 要功能為接單、收款、避險及理財投資，以統佳公司為主要 營運公司，101年至103年營收及稅後損益分別為美金1,671 仟元及312仟元、美金3,863仟元及1,740仟元、美金865仟元 及723仟元，有上訴人審核授信時所製之「法人金融業務徵 信報告暨授信審核表」（下稱授審表，見本院卷㈠284至288 頁）在卷可稽。依該授審表所載：「…六、本案擬申請內容 ：案件風險等級為衍生性金融商品06風險中等。…七、案件 說明（視案件情況填寫）…㈥、風險研判及承作理由：…二 、本案徵提負責人陳慶圖先生為連帶保證人，並由統佳科技 〈按指統佳公司〉為發票人，借款人為背書人簽發本票交本 行存執。借戶及統佳科技目前營運穩定，財務結構健全，統 佳科技並與本行往來多年，目前有TMU額度美元200萬元，而 陳慶圖公司持有統佳科技99.8%之股權…。三、借戶100.9月 與本行往來，對本行貢獻度佳，有鑑於借保人資力良好，為 各家銀行積極爭取往來對象，…且借戶及關係戶於本行年貢 獻度尚佳，本次擬申請TMU額度美金240萬元續約，請准予承 作。」等語，核與一般授信亦將借款人之公司負責人及（連 帶）保證人一般信譽（含票信及債信紀錄），列為風險評估 要件相符，足徵上訴人於決定核准TP公司繼續承作系爭交易 時，除考量TP公司本身資力與信用能力外，亦將連帶保證人 陳慶圖及系爭保證本票發票人統佳公司之資力，列入是否核 准TP公司繼續承作系爭交易之考量範圍，始將該授信案件之 風險評估為中等，而核給TP公司高達240萬元之金融商品總 額度及交易損失限額144萬元。準此，當連帶保證人陳慶圖 或系爭保證本票發票人統佳公司之債信發生變動時，自足以



影響上訴人對該授信案件之風險評估。
㈢依系爭約定書第9條第3項第2款約定：「所稱『損失限額』 ，係為計算立約人應否提供『損失保證金』之目的而訂定之 一定金額，貴行對立約人所定之『損失限額』為美金壹佰肆 拾肆萬元。該損失限額之金額，貴行得視立約人淨值或金融 商品額度之變動、立約人之信用狀況、貴行之作業規定或交 易風險評估等考量，依貴行之判斷隨時調整之。」等語（見 士院卷14頁反面），顯見上訴人得視TP公司淨值或承作金融 商品額度之變動、TP公司之信用狀況、上訴人公司作業規定 或交易風險評估等因素，調整其對TP公司所定之損失限額。 查立約人TP公司、連帶保證人陳慶圖及系爭保證本票發票人 統佳公司，於104年9月23日上訴人調降損失限額前，其等在 與往來金融機構間是否有逾期繳款情事，經本院依職權函詢 結果如下：
①新光銀行函復：統佳公司前向本行借貸本金87萬9642元部 分，於104年9月9日即有逾期繳款情事等語，有新光銀行 業務服務部105年9月22日（105）新光銀行業務字第10505 417號函及催告函在卷可稽（見原審卷㈠124至126頁）。 ②國泰世華銀行函復：陳慶圖係於104年9月18日與本行於謝 宗翰律師事務所就統佳公司及TP公司進行債權債務協商等 語（見本院卷㈡276頁）
③新光銀行函復：陳慶圖、統佳公司、TP公司皆為本行之債 務人，上述債務人皆未與本行進行過債務協商事宜，但有 逾期未還本金金額如表列（即借款人統佳公司、保證人陳 慶圖部分，依序積欠本金新臺幣3213萬6408元、1675萬46 0元；借款人TP公司、保證人統佳公司及陳慶圖部分，積 欠本金987萬1794元）等語（見本院卷㈡280頁） ④永豐銀行函復：陳慶圖前於104年9月18日下午3點以TP公 司代表人名義與本行召開債權債務協商會議，該次會議雙 方無共識，TP公司（法定代理人陳慶圖）於本行所承作之 衍生性金融商品，於104年9月8日未如期付款，發生違約 未交割情事，本行於104年9月11日寄發存證信函通知等語 （見本院卷㈡298頁）。
⑤富邦銀行函復：陳慶圖曾於104年9月15日與本行業務人員 表達協商之意，協商之債務人包括統佳公司、陳慶圖及TP 公司，惟經本行業務人員至陳慶圖指定地點後，陳慶圖之 委任律師卻表示當日無法協商，故本案並未正式進入協商 程序，亦無製作會議紀錄。債務人TP公司於本行所承作之 衍生性金融商品，因為辦理交割及補提擔保品，已構成違 約情事，本行已對債務人TP公司、統佳公司及陳慶圖等主



張違約及轉列催收款項等語（見本院卷㈡309至313頁） ⑥華泰銀行函復：TP公司於102年9月26日邀同保證人統佳公 司及陳慶圖向本行申請金融交易額度，並於104年9月18日 發生違約交割，積欠違約金美金25萬9532.45元等語（見 本院卷㈡315頁）。
⑦日盛銀行函復：陳慶圖曾於104年9月18日偕同律師，與日 盛銀行、台新銀行及中國信託銀行參與討論會議，陳慶圖 於會議上告知已無力償還，僅能以各銀行現有存款處理債 務，但後續未與陳報人進行債務協商等語（見本院卷㈢1 頁）。
⑧華南銀行函復：陳慶圖曾於104年9月10日下午5：48以ema il通知本行金融市場行銷部將於104年9月11日下午7：00 與各金融機構於三德大飯店召開債務協商會議，旋即於10 4年9月11日下午3：33委請遠景法律事務所主持律師李逸 文律師email通知各金融機構原定同日晚上7：00之債務協 商會議取消，陳慶圖復於同日下午3：48以email通知各金 融機構將會議改期至104年9月14日下午7：00，但之後亦 通知取消，此後未再接獲陳慶圖任何將與本行洽談債務協 商之通知等語（見本院卷㈢54頁）。
可知在上訴人於104年9月23日降低TP公司系爭交易損失限額 前，陳慶圖早已分別或代表TP公司及統佳公司與上開往來銀 行進行債務協商或表達協商之意，可見斯時無論是TP公司、 統佳公司或陳慶圖之資力或債信狀況已生惡化，自足使該授 信案件之交易風險顯著提高。參之TP公司於上訴人開立之OB U外幣帳戶（○○分行，帳號：0000000000000000），於104 年9月23日之交易餘額僅有歐元458.72元、日幣836,479元、 美金762.2元（見本院卷㈠379頁），益徵TP公司斯時已無足 額存款，足以支付即將到來之履約交割款。
㈣再者，依上訴人所提其公司員工陳宏煒於104年9月15日參與 協商會議寄送予相關人員之電子郵件內容：「……1.陳董（ 按指陳慶圖）表示，目前與銀行TMU往來近20家，MTM較高者 有本行、大眾及北富銀等3家，……未來若有交割損失，已 無現金支應，希望銀行能配合展延Margin Call，或再恢復 做新交易，若發生交割損失款項，亦希能以中長期融資（如 20年）做攤還。2.假設每家平均MTM USD 1mio，則總共有MT M約USD 20mio，若真能20年做攤還，以該公司每年淨利NT$3 00~500萬（USD 10~16萬）之獲利能力，似仍無法支付，… …」等語觀之（見本院卷㈢268至269頁），堪信上訴人主張 其係於104年9月15日派員參加債權銀行協商會議，經向當時 到場之多家銀行人員互相探詢後，方知悉TP公司、系爭保證



本票發票人統佳公司及連帶保證人即TP公司負責人陳慶圖有 債信惡化情事，經考量被上訴人信用狀況及評估授信交易風 險後，判斷有調整損失限額之必要，乃依系爭約定書第9條 第2項第2款約定，將TP公司之損失限額調整為零，並於104 年9月23日發函催告TP公司需於104年9月29日前繳納損失保 證金86萬9993元，業經TP公司收受（見本院卷㈠110至111頁 ），且於原審已不爭（見原審卷㈡15頁反面），足徵上開催 繳通知已達TP公司支配範圍，處於TP公司隨時可瞭解其內容 之客觀狀態，自生送達效力等語，應可憑採。TP公司嗣後翻 異前述，否認上開催告函之通知效力云云，要難採信。 ㈤綜上，上訴人主張其發函催告TP公司後，因TP公司無法在期 限內補足保證金，構成違約事由，依系爭約定書第12條第1 項第1款、第2項約定，其有權於104年10月2日將系爭交易提 前終止平倉等語，應屬有據。
上訴人依系爭約定書第6條第1項、第9條第3項第3款、第12 條第4項、第5項及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶 賠償111萬5300元，有無理由？
㈠按系爭約定書第6條第1項：「關於交易之結算，經平倉後所 產生之盈利或虧損，由虧損之一方支付對方…」、第9條第3 項第3款：「如立約人未依約提供足額之『損失保證金』時 ，貴行有權利立即將立約人所有未到期交易部位平倉並結算 ，立約人之交易部位所生之一切費用及損失，應負賠償責任 ，上述費用及損失，由貴行計算。…」、第12條第4項：「 如貴行無法計算關於結算任何未結清交易之應負淨額或至結 算日止所產生之交易損益時，立約人應賠償經貴行提出相關 文件證明其所生之成本、費用及債務等一切損失。」之約定 ，可知上訴人於TP公司違約未繳納損失保證金時，有權將TP 公司所有未到期交易部位平倉及結算，並依結算結果，請求 TP公司與連帶保證人陳慶圖連帶給付平倉費用及損失予上訴 人，且TP公司亦同意平倉交易部位所生之一切費用及損失， 均由上訴人計算之。
㈡茲依上訴人所提如附表二所示之強制平倉成本，分述如下： ⒈系爭交易編號1、8部分，上訴人主張係採「外拋」之做法平 倉（見本院卷㈢136頁），由上訴人向上手銀行永豐銀行買 入條件完全相同之外匯選擇權並支付權利金，以沖銷TP公司 外匯選擇權交易對於上訴人之曝險部分，故上訴人支付予永 豐銀行之權利金，即為應向TP公司收取之平倉成本等語，固 為被上訴人所否認；然核上訴人與永豐銀行之交易確認書（ 見原審卷㈠14至16、39至42頁），各項交易條款皆與系爭交 易編號1、8完全相同，且永豐銀行經函詢亦回復：確曾簽屬



外匯選擇權交易確認書予元大銀行，且確曾收取元大銀行支 付2筆選擇權交易之權利金14萬8800元及14萬6200元，此2筆 金額確為平倉交易費用等語（見本院卷㈢278頁），足認確 有上訴人所稱之平倉交易發生及收取權利金之情事。故上訴 人主張其與永豐銀行所進行之交易，係因強制平倉TP公司系 爭交易編號1、8所生之成本，應屬有據。
⒉系爭交易編號2、3部分，上訴人主張係採「外拋」之做法平 倉（見本院卷㈢136頁），係向西班牙畢爾巴鄂比斯開銀行 （下稱BBVA銀行）買入條件完全相同之外匯選擇權並支付權 利金，以沖銷TP公司外匯選擇權交易對於上訴人之曝險部分 ，而上訴人支付予BBVA銀行的權利金，即為應向TP公司收取 之平倉成本等語，固為被上訴人所否認；然核上訴人與BBVA 銀行之交易確認書（見本院卷㈢160至170頁），與上訴人出 售匯率選擇權予TP公司之匯率選擇權成交單（見原審卷㈠19 、22頁），各項交易條款皆與系爭交易編號2、3完全相同， TP公司復對於上訴人以電文支付款項之對象及金額不爭執， 僅辯稱上訴人未依系爭約定書提出平倉損失計算，不能以上 訴人與他人之契約約定作為計算損失之依據云云。惟上訴人 所提上開證據，既已證明其支出與系爭交易編號2、3有關， 且所提BBVA銀行有權簽章人員名冊及簽名樣式（見本院卷㈢ 257至259頁），亦證明上訴人確實有與BBVA銀行簽訂平倉文 件，堪認其主張與BBVA銀行所進行之交易，係因強制平倉TP 公司系爭交易編號2、3所生之成本等情，應屬有據，已無再 向BBVA銀行查詢必要。
⒊系爭交易編號4、5、6部分，上訴人主張係以與上手銀行德 國商業銀行終止背對背交易之方式平倉，並支付終止契約之 費用予上手銀行（見本院卷㈢136至137頁），上訴人所支付 之終止契約費用，即為應向TP公司收取之平倉成本等語，固 為被上訴人所否認；然核上訴人與德國商業銀行終止契約確 認書（見原審卷㈠25至26、29至30、33至34頁），所載被終 止交易之交易編號，與原始背對背交易之交易確認書上交易 編號相同（見本院卷㈣186至188頁），且原始背對背交易確 認書所載之各項交易條件，與系爭交易編號4、5、6完全相 同，TP公司復對於上訴人以電文支付款項之對象及金額不爭 執，僅仍執與上開⒉相同之抗辯云云。惟上訴人既已提出上 開證據，證明其支出與系爭交易編號4、5、6有關，且提出 德國商業銀行有權簽章人員名冊及簽名樣式（見本院卷㈢ 260至262頁），證明確實有與德國商業銀行簽訂平倉文件， 堪認上訴人主張其與德國商業銀行終止背對背交易所為給付 ，係因強制平倉TP公司系爭交易編號4、5、6所生之成本，



應屬有據，亦無再向德國商業銀行查詢必要。
⒋系爭交易編號7部分，上訴人主張採「內拋」之做法平倉（ 見本院卷㈢137頁），係由上訴人直接賣出一個條件完全相 同之外匯選擇權予TP公司，藉此對系爭交易編號7進行平倉 ，則上訴人賣出外匯選擇權所應收取之權利金，即為應向TP 公司收取之平倉成本等語，固為被上訴人所否認；然核上訴 人所提之賣出外匯選擇權交易單（見本院卷㈢178頁），其 各項交易條款皆與系爭交易編號7相同，並有UNWIND字樣（ 代表為平倉交易），而上訴人所提瑞士聯合銀行設計開發之 價格計算系統之權利金參考價計算電腦畫面（見本院卷㈢ 179頁），經核對後，各參數除名目本金誤輸入為美金「1,0 00,000」元，經手寫更正為美金「2,000,000」元外，其餘 交易條件皆與系爭交易編號7相同。經調整名目本金後，權 利金參考價應為美金18,950元（9,475元×2），最後並以美 金18,600元為交易報價。經比較後，兩者價差不大。且衍生 性商品平倉價格與市價評估有關，係參酌買賣價差及市場流 動性等因素，而市價評估是市場因素導入數學評價模型計算 ，或參考其他價格資訊來源（如第三人報價或其他交易平台 上之價格資訊），計算出該契約當時之理論市場價值。則上 訴人主張以瑞士聯合銀行設計開發之價格計算系統輸入各項 交易條件，由系統抓取市場相關參數，計算權利金之參考價 格，並加以調整後，作為對TP公司之實際報價，尚與一般金 融實務作法無違。且證人即上訴人公司職員吳佳靜亦到庭證 稱：（提示上證39，本院卷㈢178至179頁）這上面有清楚載 明客戶名稱、統編、交易條件，我是根據這樣判斷這筆交易 確實存在，且上證39上面前台、後台欄位的經辦及主管的印 章都是完整的，根據標準作業流程，表示整筆交易流程是完 整等語（見本院卷㈢309頁），益徵該筆平倉交易確實存在 。故上訴人主張其以內拋方式直接賣出一個條件完全相同之 外匯選擇權予TP公司所進行之交易，係因強制平倉TP公司系 爭交易編號7所生之成本，應屬有據。
⒌雖被上訴人對於上訴人主張之上開外拋、終止背對背交易之 強制平倉成本，辯以其係上訴人跟第三人間之交易，而上訴 人所提德國商業銀行之原始交易確認書（見本院卷㈣186至 188頁）所載權利金，核與TP公司承作之系爭交易編號4、5 、6之權利金不同，且交易型態係屬「多期比價選擇權」， 非系爭交易之「單期比價之陽春選擇權」，否認上開交易與 系爭交易平倉成本之關聯性云云。然查，國內銀行對於衍生 性商品之交易，常會尋找上手交易對象對做相同產品，將風 險再移轉至上手交易對象，乃符合國內一般銀行交易實務，



故上訴人與TP公司承作系爭交易，並發行相同外匯選擇權予 上手銀行，將風險再移轉至上手交易對象，及平倉時與上手 銀行做一反向交易（外拋）或終止原背對背交易，均與國內 銀行承作衍生性商品之交易實務相符，被上訴人以交易及契 約對象不同云云抗辯，自不足採。次查，國內銀行以發行相 同商品予上手銀行，將風險再移轉至上手交易對象之交易方 式，最主要之利潤為兩交易間之權利金價差，故上訴人就系 爭交易編號4、5、6支付予TP公司之權利金（分別為5萬6000 元、6萬元及6萬4000元，共18萬元），與上訴人向上手銀行 德國商業銀行所收取之權利金20萬元間之價差，乃正常交易 實務，被上訴人此部分所辯，亦不足採。另上訴人所提與德 國商業銀行之匯率選擇權交易確認書（見本院卷㈣186至188 頁），亦確認上訴人與德國商業銀行交易解約時，係將交易 分為3筆解約，且各筆交易解約未影響其他筆交易之條件， 有德國商業銀行終止契約確認書（見原審卷㈠25至26、29至 30、33至34頁）在卷可稽。則該交易係屬多筆交易一次簽約 ，且可隨時就其中特定筆數交易辦理解約之交易情形，亦即 將多筆互相獨立而不具連結性，可個別結清交易之單期比價 選擇權交易，簽署於一份交易確認書，自非被上訴人所稱之 「多期比價選擇權」交易。
⒍另TP公司或其連帶保證人未依系爭約定書、各項交易契約或 交易確認書等之約定如期付款、或提供保證金或擔保品，或 未如期支付與上訴人其他合約所應給付之款項者，即構成違 約事由；如有任一違約情事發生，TP公司即無權再與上訴人 為任何交易，上訴人有權隨時依市場慣例或其認為適當之市 場價格逕行平倉結算尚未結清之交易；如TP公司未依系爭約 定書或相關交易契約所定之期限付款，TP公司應隨時依上訴 人之要求，依上訴人於遲延給付期間就取得該等款項之成本 加碼2%之利率，計付自到期日起至清償日止之利息予上訴人 。TP公司遲延付款在6個月以內者，並應加付依上開利率之1 成計算之違約金；逾期超過6個月部分，違約金按上項標準 加倍計付等情，有系爭約定書第12條第1項第1款、第2項第2 款、第5項之約定甚明，堪認兩造締約時，已就平倉所產生 盈虧之支付責任，應由何方負擔之契約權義加以明定，供兩 造履約時有所遵循。本件上訴人發函要求TP公司提供損失保 證金86萬9993元至交割帳戶，TP公司未遵期提出，已屬違約 ，上訴人乃依約平倉結清系爭交易，致其受有如附表二所示 之平倉損失111萬5300元等情，已如前述，是上訴人主張其 得請求TP公司賠償111萬5300元等語，應屬有據。又系爭約 定書及系爭交易，均係沿續被上訴人於103年3月17日與上訴



人簽訂之金融交易總約定書而來，有前揭授審表可稽（見本 院卷㈠287頁），上訴人除斯時已交付風險預告書予TP公司 並經其法定代理人陳慶圖簽名及填寫公司統一編號及地址（ 見本院卷㈢156至158頁）外，系爭約定書後附之風險預告書 ，亦有陳慶圖本人簽名（見士院卷18頁反面至20頁），參諸 TP公司自100年9月起即與上訴人間有往來，且陳慶圖從事衍 生性金融商品操作實務經驗豐富，有上訴人前揭授審表查核 授信戶即TP公司概況可參（見本院卷㈠286至287頁），堪認 上訴人已就TP公司承受風險能力予以查核，並提供風險預告 書予被上訴人知悉，難認有被上訴人所辯未審核承受風險及 未揭露風險等情事。此外，上訴人係因被上訴人違約，而將 系爭交易提前平倉，並無任何詐欺或未盡善良管理人注意義 務之違法情事，被上訴人對上訴人自無不完全給付或侵權行 為之損害賠償請求權存在，上訴人既未對被上訴人負有債務 ，即無抵銷可言。故被上訴人所為撤銷、不完全給付、支付 違約金及抵銷等抗辯，均無可取。
⒎按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2項、第3項分別定有明文。上訴人係於104年9月23日發