侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,106年度,1175號
TPHV,106,上,1175,20191203,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1175號
上　訴　人　愛山林建設開發股份有限公司
法定代理人　祝文宇　
訴訟代理人　洪國勛律師
　　　　　　葉大殷律師
參　加　人　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人　邱欽庭　
訴訟代理人　林青穎律師
被 上訴 人　林鴻明　
　　　　　　張簡勵如律師（即董翠華之承受訴訟人）
共　　　同
訴訟代理人　林樹旺律師
　　　　　　林慶苗律師
被 上訴 人　陳祈蒼　
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106 年6 月23日臺灣臺北地方法院104 年度金字第4 號判決提起
一部上訴，本院於108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人陳祈蒼應給付上訴人新臺幣貳億伍仟捌佰壹拾叁萬玖拾陸元，及自民國一０二年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人林鴻明、陳祈蒼、張簡勵如律師（即董翠華之承受訴訟人）應連帶給付上訴人新臺幣肆億玖仟陸佰叁拾叁萬壹仟肆佰肆拾柒元，及自民國一０二年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人陳祈蒼負擔百分之十七，被上訴人林鴻明、陳祈蒼、張簡勵如律師（即董翠華之承受訴訟人）連帶負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌仟柒佰萬元供擔保後得假執行；但被上訴人陳祈蒼如以新臺幣貳億伍仟捌佰壹拾叁萬玖拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹億陸仟陸佰萬元供擔保後得假執行；但被上訴人林鴻明、陳祈蒼、張簡勵如律師（即董翠華之承受訴訟人）如以新臺幣肆億玖仟陸佰叁拾叁萬壹仟肆佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由




壹、程序方面：
一、本件原審被告董翠華（下稱其名）於民國105 年10月22日死 亡，經原審裁定選任張簡勵如律師為董翠華之遺產管理人， 有臺灣士林地方法院家事庭通知、親屬會議紀錄、准予選任 遺產管理人之備查函及上開裁定在卷可稽（見本院卷一第65 至71頁、第181 至182 頁），張簡勵如律師於106 年9 月20 日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第63頁），核無不合，應予 准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加。前揭規定於附帶民事訴訟 準用之。又保護機構辦理業務規則訂定業務，發現上市或上 櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或 違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：一、請求 公司之監察人為公司對董事提起訴訟，或請求公司之董事會 為公司對監察人提起訴訟。監察人或董事會自保護機構請求 之日起30日內不提起訴訟時，保護機構得為公司提起訴訟， 不受公司法第214 條及第227 條準用第214 條之限制。民事 訴訟法第58條第1 項、刑事訴訟法第491 條第3 款、證券投 資人及期貨交易人保護法（下稱證期投資人保護法）第10條 之1 第1 項第1 款分別定有明文。參加人係上訴人股東，於 102 年8 月30日具狀聲明參加訴訟，為兩造所不爭，故本件 訴訟勝敗對參加人股東權益有法律上利害關係，且參加人依 證期投資人保護法第10條之1 第1 項第1 款規定，尚得於公 司監察人、董事會經其請求仍不提起訴訟時，逕為公司提起 訴訟，是參加人自得輔助上訴人參加訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人林鴻明（下稱其名）為伊公司實質負 責人。被上訴人陳祈蒼（下稱其名）自91年4 月26日起擔任 伊公司總經理，自同年12月27日擔任伊公司法人股東億國建 設股份有限公司（下稱億國公司）指派之董事。董翠華（與 林鴻明、陳祈蒼合稱被上訴人）於91年12月27日至94年8 月 28 日 為伊公司法人股東昌聯租賃股份有限公司（下稱昌聯 公司）指派之監察人，並自94年8 月29日後為伊公司財務長 。被上訴人違背職務以不利益伊公司之非常規交易，處分伊 公司所有之下列土地，致伊公司受有損害：
㈠林鴻明、陳祈蒼於91年5 月3 日將價值高達新臺幣（下同） 12億857 萬8,000 元如附表一所示59筆土地（下稱米蘭段土 地），以7 億5,798 萬元出售予訴外人王在山、王重男、王 燕航（下各稱其名，合稱王在山等3 人），約定王在山等3 人除承擔伊公司所積欠中聯信託股份有限公司（下稱中聯公



司）貸款7 億5,500 萬元外，另再給付伊3,200 萬元。林鴻 明、陳祈蒼在王在山等3 人僅付1,125 萬元，且未於締約後 6 個月內給付餘款時，仍於91年12月23日將米蘭段土地所有 權移轉登記予王在山等3 人，嗣再以訴外人莊士緯、王明亮 、葉敏（下稱莊士緯等3 人）名義，以5 億元低價購回米蘭 段土地而牟私利，致伊受有處分土地損害4 億1,859 萬8,00 0元（12億857萬8,000元－7億5,798萬元－3,200萬元）。 ㈡被上訴人於95年5 月3 日將價值14億元如附表二所示10筆土 地（下稱水仙段土地），及該土地82年淡建字第1121號建造 執照（下稱系爭建照）興建權利，抵償訴外人啟揚資產管理 股份有限公司（下稱啟揚公司）自中聯公司受讓取得對伊以 水仙段土地所為抵押之借款債權，用以免除伊向中聯公司貸 款之本金11億元及利息、違約金，並於95年5 月12日將水仙 段土地所有權移轉登記予啟揚公司，啟揚公司另給付伊3 億 5,500 萬元（嗣因啟揚公司提前給付，僅給付3 億1,500 萬 元）。啟揚公司於同年月22日再以11億2,000 萬元將水仙段 土地及系爭建照興建權利出售予林鴻明安排之人頭即訴外人 張銘如，張銘如再於同年7 月6 日以14億元價格轉賣予訴外 人蔣雲玉（林鴻明之人頭）、何仕俊（大隱建設股份有限公 司《下稱大隱公司》之人頭）。林鴻明再與大隱公司於同年 11月25日簽訂合建協議書，由大隱公司成立藍海建設股份有 限公司（下稱藍海公司），再由藍海公司在水仙段土地興建 住宅大樓（下稱藍海建案）出售並分配獲利。林鴻明因此獲 得水仙段土地轉賣差額價金3 億3,500 萬元（14億－啟揚公 司購入伊不良債權之成本7 億5,000 萬元－給付伊公司之3 億1,500 萬元）及藍海建案開發利益7 億202 萬3,701 元， 合計10億3,702 萬3,701 元，致伊受有10億3,702 萬3,701 元之損害。
㈢爰依公司法第23條第1 項、民法第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段規定，請求擇一為有利於伊公司之判決等語 。並聲明：⒈林鴻明、陳祈蒼應連帶給付伊公司4 億1,859 萬8,000 元，被上訴人應連帶給付伊公司10億3,702 萬3,70 1 元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執 行。
二、參加人為輔助上訴人陳述略以：被上訴人均為公司法第8 條 所定公司負責人，林鴻明指示董翠華設立啟揚公司，故啟揚 公司為上訴人公司關係人，被上訴人應就下列行為對上訴人 負賠償責任。
㈠就米蘭段土地部分：




林鴻明、陳祈蒼不合常規出賣米蘭段土地之行為，應對上訴 人公司負損害賠償責任等語。
㈡就水仙段土地部分：
林鴻明主導上訴人與啟揚公司就水仙段土地及系爭建照進行 關係人交易買賣，又故意未揭露，以規避法令對關係人交易 之查核規範，已違反忠實義務及善良管理人注意義務，侵害 公司法第202 條所定上訴人公司董事會執行業務之決定權， 且被上訴人於董事會逾越權限處分上述土地及建照權利，係 故意侵害上訴人就水仙段土地所有權。又水仙段土地與系爭 建照權利約定之買賣價金與啟揚公司實際支付額，約有3 億 元差價利益，以及水仙段土地容積率480%之開發利益，均屬 被上訴人不法所得利益，並致上訴人受有損害，被上訴人應 負公司法第23條第1 項、共同侵權行為之連帶損害賠償責任 ；縱認林鴻明非公司負責人，其仍應與其餘被上訴人依共同 侵權行為規定負連帶賠償責任。
三、被上訴人部分：
㈠林鴻明、董翠華辯以：
⒈米蘭段土地部分：
上訴人出賣米蘭段土地前，已委託泛亞不動產鑑定股份有 限公司（下稱泛亞公司）鑑估全部土地價值為7 億4,311 萬96元，是以7 億5,798 萬元出賣予王在山等3 人，係合 於斯時市價，並非低價，上訴人未受有損害。又上訴人91 年積欠多家金融機構本金債務合計達42億元，林鴻明為免 米蘭段土地遭債權人強制執行，始於同年5 月出賣予王在 山等3 人，此買賣目的係為挽救上訴人免瀕於倒閉或下市 之境，並非基於牟取林鴻明私利而為。
⒉水仙段土地部分：
中聯公司於94年標售上訴人以水仙段土地、米蘭段土地作 為擔保物之不良借款債權，因上訴人斯時償債能力欠佳， 林鴻明為免該債權遭他人標買而上揭土地遭拍賣，恐致上 訴人下市或破產，乃規劃標購上開債權，因金融監督管理 委員會銀行局要求不良債權不得出賣予宏國集團及關係人 ，始以白天鵝建設股份有限公司（下稱白天鵝公司）名義 向中聯公司標購前開債權，再由白天鵝公司讓與啟揚公司 ，伊就水仙段土地無牟取私益之不法意圖。出售水仙段土 地使上訴人免除貸款本金、遲延利息及違約金合計14億餘 元債務，尚可取得3 億5,500 萬元資金挹注，自非使上訴 人受損之行為。
⒊林鴻明斯時未於上訴人公司任職，非公司法第8 條之公司 負責人。又上訴人主張米蘭段土地之侵權行為時點為91年



5 月3 日，迄至上訴人提起本件訴訟時，其損害賠償請求 權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
㈡陳祈蒼辯以：
伊僅係聽命林鴻明而受僱於上訴人之公司員工，未參與啟揚 公司之設立，亦無獲不法利益，是上訴人不得請求伊負損害 賠償責任，且上訴人就米蘭段土地之損害賠償請求權已罹於 時效而消滅等語，以資抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴， ，並擴張上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之 訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，林鴻明、陳祈蒼應連帶給付上 訴人2 億5,813 萬96元，被上訴人應連帶給付上訴人4 億9, 633 萬1,447 元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（至上 訴人請求林鴻明、陳祈蒼連帶給付逾2 億5,813 萬96元，以 及請求被上訴人連帶給付逾4 億9,633 萬1,447 元本息部分 ，均未據上訴人提起上訴，已非本院審理範圍，下不贅述） 。
五、兩造不爭執之事項：
㈠林鴻明係宏國集團副董事長及股票上市交易（94年9 月7 日 變更交易方法為全額交割股票迄今）之上訴人公司實質負責 人，且曾長期擔任宏國集團關係企業中聯公司常務董事；陳 祈蒼自91年4 月26日起擔任上訴人公司總經理，並自91年12 月27日起擔任法人股東億國公司（董事長為林鴻明）指派之 董事；董翠華係於91年12月27日至94年8 月28日擔任上訴人 公司法人股東昌聯公司指派之監察人，自94年8 月29日起擔 任上訴人公司財務長。
㈡上訴人於87年間以水仙段土地及同段277-2 、277-3 、278 -3地號等3 筆道路用地共計13筆土地為擔保，向中聯公司營 業部貸款11億元（期間為87年10月13日至91年10月31日）作 為購地款項；88年間上訴人另以米蘭段土地為擔保，向中聯 公司營業部貸款7 億5,500 萬元（期間為88年9 月9 日至91 年12月31日），前揭2 筆貸款總金額共計18億5,500 萬元， 自90年4 月起未依期清償本息（下稱系爭不良債權）。 ㈢陳祈蒼於91年5 月3 日召開上訴人公司董事會，決議出售米 蘭段土地，買賣價金總計7 億5,798 萬元，上訴人於同日與 王在山等3 人簽訂不動產買賣契約，以總價7 億5,798 萬元 ，出售米蘭段土地予王在山（如附表一⑴所示地號）、王重 男（如附表一⑵所示地號）及王燕航（如附表一⑶所示地號



30筆），約定由王在山等3 人承擔上訴人以米蘭段土地向中 聯公司抵押借款本金7 億5,500 萬元債務，並同意給付上訴 人地上物補償費用3,200 萬。王在山等3 人於91年12月23日 以買賣為原因移轉登記取得米蘭段土地時，僅支付1,125 萬 元，於95年10月23日復給付2,373 萬元。 ㈣中聯公司於94年6 月29日與白天鵝公司簽訂債權讓售契約書 ，同意將系爭不良債權以12億元（米蘭段土地4 億5,000 萬 元、水仙段土地7 億5,000 萬元）售予白天鵝公司；94年8 月26日啟揚公司與白天鵝公司簽訂債權讓與契約書，約定以 米蘭段土地4 億5,050 萬元、水仙段土地7 億5,050 萬元， 共12億100 萬元之價格，由啟揚公司向白天鵝公司購買系爭 不良債權。
㈤陳祈蒼於95年5 月3 日召開上訴人公司董事會決議將水仙段 土地、系爭建照以物抵債方式讓與啟揚公司。上訴人公司與 啟揚公司並於同日訂立債務清償協議書（下稱系爭清償協議 書），以水仙段土地及系爭建照興建權利，抵償啟揚公司取 得之水仙段土地不良債權，以水仙段土地帳面價值18億元作 為「以物抵償」予啟揚公司之價格，該價格扣除債務本金11 億元及遲延利息、違約金3 億4,538 萬元，共計14億4,538 萬元，啟揚公司另再分期支付上訴人3 億5,500 萬元（96年 7 月9 日部分債務因提前給付，減少給付4,000 萬元），上 訴人於95年5 月12日將水仙段土地移轉登記與啟揚公司。啟 揚公司於95年5 月4 日與張銘如簽立不動產買賣契約書，以 11億2,000 萬元將水仙段土地及系爭建照興建權利出售予張 銘如，張銘如於同年月8 日與何仕俊、蔣雲玉簽訂不動產買 賣契約書、不動產協議書，將水仙段土地及系爭建照興建權 利，以14億元出售予蔣雲玉、何仕俊，以土地向金融機構貸 款核撥後支付10億元，4 億元待建案取得使用執照後4 個月 內支付，嗣後水仙段土地以合建分售其上建物方式開發。 ㈥米蘭段土地於89年至95年共7 次鑑估市價，其日期、鑑定機 構及鑑估金額如下：89年12月31日中華徵信所、宏大不動產 鑑定顧問股份有限公司（下稱宏大公司），依序為6 億5,13 1 萬5,000 元、6 億6,303 萬3,000 元，91年5 月7 日泛亞 不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）：7 億4,311 萬 96元，93年中華徵信所、泛亞公司依序為6 億2,951 萬4,00 0 元、6 億1,768 萬元，94年宏大公司：3 億9,962 萬5,36 9 元，95年中國建築經理股份有限公司：6 億1,526 萬元。 ㈦鑑價公司所鑑估水仙段土地及系爭建照興建權利於95年3 月 、5 月之合理市值：誠康管理顧問有限公司（下稱誠康公司 ）：17億3,520 萬7,840 元，宏大不動產估價師聯合事務所



（下稱宏大事務所）：12億4,633 萬1,447 元、大都會鑑定 顧問有限公司（下稱大都會公司）：18億663 萬816 元。致 遠國際財務顧問股份有限公司94年4 月18日出具林三號公司 不良授信債權評估報告，水仙段土地不良債權對於中聯公司 之價值為6 億9,939 萬5,820 元。
六、上訴人主張林鴻明、陳祈蒼出售米蘭段土地，被上訴人將水 仙段土地以債抵償，均侵害上訴人權利，且被上訴人均屬上 訴人公司負責人，應負損害賠償責任等語，為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠林鴻明、陳祈 蒼出售米蘭段土地，是否致上訴人受有損害？㈡被上訴人將 水仙段土地抵償債務，是否致上訴人受有損害？㈢被上訴人 於91年5 月3 日、95年5 月3 日是否為上訴人公司負責人？ ㈣上訴人依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項請求 被上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？㈤上訴人依公司 法第23條第1 項請求被上訴人連帶負損害賠償責任，有無理 由？金額若干？茲析述如下：
㈠林鴻明、陳祈蒼出售米蘭段土地，是否致上訴人受有損害？ ⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務 於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300 條定有明文 。上訴人以米蘭段土地向中聯公司辦理抵押貸款，於91年 5 月3 日尚積欠本金、利息、違約金共8 億6,153 萬3,56 2 元，為兩造所不爭執（見本院卷二第206 頁）。而林鴻 明指示陳祈蒼於91年5 月3 日召開董事會，會議中決議將 米蘭段土地以7 億5,798 萬元出售，並於同日與王在山等 3 人分別簽訂不動產買賣契約（下合稱系爭買賣契約）， 約定由王在山等3 人承擔上訴人以米蘭段土地向中聯公司 抵押借款本金7 億5,500 萬元債務，並給付上訴人3,200 萬。於91年12月23日米蘭段土地移轉予王在山等3 人時， 其等僅支付1,125 萬元，於95年10月23日方再給付2,373 萬元等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。系爭買 賣契約第3 條約定第4 期款由甲方（即王在山等3 人）承 擔乙方（即上訴人）於本買賣標的物之中聯公司借款2 億 1,000 萬元、1 億8,500 萬元、3 億6,000 萬元，免除乙 方公司之債務等語（見原審卷四第177 頁背面、第186 頁 背面、第194 頁背面）。而王重男於被上訴人所涉刑事案 件（下稱系爭刑事案件）證稱：我們只要承接7 億5 千萬 元的貸款，再另外支付3 、4 千萬元，就可以買下這筆土 地，簽約現場我開立3 張各45萬元的支票，共135 萬元， 作為買賣土地的訂金，之後土地辦理過戶，我再開立6 張 金額各165 萬元，共990 萬元的第2 期土地款支票，上訴



人向中聯公司辦理債務承擔時，中聯公司有找我去談，主 要是要瞭解我的資力是否能承接這個債務，後來就沒有下 文，我想中聯公司當時應該沒有同意。上訴人公司的人告 訴我們，91年間就已經把土地賣給我們，也完成過戶登記 ，只是中聯公司一直不願意把債務移轉給我們，所以這段 期間發生的貸款利息要由我們支付，但我們不願意支付這 些錢等語（見原審卷四第287 頁背面、第292 頁）；陳祈 蒼於系爭刑事案件證稱：有與中聯公司債務免除的事，中 聯公司是在米蘭段土地過戶完成後一段時間才發文說不同 意債務承擔等語（見原審卷一第115 頁至第116 頁）。則 陳祈蒼依林鴻明指示於91年5 月3 日召開上訴人公司董事 會決議將米蘭段土地出售，欲由買受人承擔上訴人以米蘭 段土地向中聯公司抵押借款債務，而與王在山等3 人成立 系爭買賣契約，然林鴻明、陳祈蒼未待中聯公司同意與王 在山等3 人成立債務承擔契約，即將米蘭段土地移轉登記 予王在山等3 人，致上訴人受有喪失米蘭段土地所有權， 且對中聯公司之抵押借款債務未消滅之損害。
⒉上訴人於91年5 月3 日與王在山等3 人成立系爭買賣契約 時，泛亞公司鑑定米蘭段土地價值為7 億4,311 萬96元， 兩造不爭執以此鑑定結果為米蘭段土地斯時之價值（見本 院卷二第156 頁）。又林鴻明、陳祈蒼處分上訴人米蘭段 土地使上訴人為不利益交易，已如上述，而林鴻明、陳祈 蒼在收取王在山等3 人1,125 萬元後，即將米蘭段土地移 轉登記予王在山等3 人，但上訴人對中聯公司之抵押債務 卻絲毫未減少，縱中聯公司於94年將米蘭段土地之抵押借 款債權以4 億5,000 萬元轉讓與白天鵝公司（詳後述）， 然林鴻明、陳祈蒼於91年5 月3 日處分米蘭段土地之行為 ，致上訴人受有2 億5,813 萬96元損害（7 億4,311 萬96 元《鑑定價格》-1,125萬元《移轉前所給付》-2,373萬元 《移轉後所給付》-4億5,000 萬元《中聯公司出售不良債 權價格》）。林鴻明、陳祈蒼雖辯以係因怕遭中聯公司拍 賣抵押物及上訴人公司遭下市云云。然陳祈蒼於系爭刑事 案件證稱：當時思慮不夠完整，當時考量的假扣押事宜， 現在看起來是不存在等語（見原審卷一第115 頁），顯見 上訴人斯時並無遭債權人為假扣押之急迫性，況林鴻明、 陳祈蒼上開處分米蘭段土地，非但未使上訴人公司負債減 少，反而使上訴人公司資產更加惡化，實無益上訴人公司 免於下市，是其等所辯，無足憑採。
㈡被上訴人將水仙段土地抵償債務，是否致上訴人受有損害？ ⒈依系爭清償協議書第2 條付款方式約定：⒈簽約金500 萬



元。⒉第2 期：土地增值稅完稅時給付3,000 萬元。⒊第 3 期：債權金額之抵償，於本件不動產產權移轉登記完妥 後，由甲方（即啟揚公司）或其再出售之買受人向金融機 構貸款核撥清償中聯公司之債權讓與對價時一次繳清，以 取得中聯公司出具之債權讓渡書及抵押權塗銷同意書。倘 甲方或其買賣後手不欲向金融機構貸款時，則應於水仙段 土地移轉登記完妥後15日內1 次付清清償中聯公司之債權 讓與之對償金額。⒋餘款：甲方應於96年9 月30日、97年 9 月30日、98年9 月30日各支付3,000 萬元。⒌尾款：99 年9 月30日支付2 億3,000 萬元等語（見原審卷四第216 頁）。另中聯公司係於95年9 月6 日因清償而塗銷水仙段 土地抵押權登記一節，有新北市地籍異動索引可參（見原 審卷二第294 頁），又中聯公司表示於95年9 月30日前收 到王明亮、莊士緯、葉敏代償之尾款4 億500 萬元及延後 交割利息時，出具米蘭段土地抵押權塗銷同意書一節，有 中聯公司95年9 月12日回覆白天鵝公司函可參（見本院卷 二第273 頁）。佐以林鴻明於系爭刑事案件稱：白天鵝公 司係於95年9 月才付款予中聯公司，一部分款項是我支付 ，一部分是王明亮、莊士緯、葉敏支付等語（見原審卷五 第229 頁）；證人即白天鵝公司實際負責人陳清堯於系爭 刑事案件證述：白天鵝公司將系爭不良債權轉售給啟揚公 司，價格12億100 萬元是宏國集團寫好的，12億100 萬元 這個價格也是他們訂的，我們完全不認識啟揚公司的人， 沒有洽談過轉售不良債權事宜，白天鵝僅是配合辦理等語 （見本院卷一第371 頁）；董翠華在系爭刑事案件稱：林 鴻明出資，其他股東沒有出資，當時資料跟錢都是林鴻明 給我的，我都是依照林鴻明交代去做設立啟揚公司。是以 股東名義去存款，但股東當時沒有同意用他們的名義匯款 等語（見本院卷二第525 頁）；蔣雲玉於系爭刑事案件證 述：我是人頭，因我的同學王淑蓉（即林鴻明之妻）說她 的帳戶不方便使用，希望我能夠幫忙。在跟銀行簽約、要 蓋章，那時我才知道和房地產有關，是董翠華帶我去銀行 辦理貸款、簽字，去銀行時我有看到何仕俊，因為我們兩 個都要簽名等語（見本院卷二第530 頁至第531 頁）。顯 見係林鴻明安排策劃白天鵝公司向中聯公司標購系爭不良 債權，並由啟揚公司向白天鵝公司購買系爭不良債權及與 上訴人訂立系爭清償協議書，並指示董翠華成立啟揚公司 ，指示陳祈蒼召開上訴人公司董事會決議將水仙段土地以 物抵債，並輾轉將水仙段土地移轉至蔣雲玉、何仕俊名下 ，而與大隱公司在水仙段土地上合建建物獲利。足見林鴻



明對於標得、轉售債權價格應知之甚詳，縱上訴人於95年 5 月3 日以水仙段土地向中聯公司辦理抵押貸款所欠本息 、違約金共17億5,531 萬6,781 元，然林鴻明既明知白天 鵝公司僅以7億5,000萬元、啟揚公司僅以7億5,050萬元， 即取得水仙段土地之抵押借款債權，竟仍指示陳祈蒼、董 翠華以上訴人向中聯公司抵押借款金額11億元本息及違約 金總額作價以物抵償，衡與債務人若知債權受讓人取得債 權之成本，會以此請求債權受讓人減少債務清償款項之常 情不符。況啟揚公司移轉登記取得水仙段土地時，僅給付 簽約金、第2期款共3,500萬元，而白天鵝公司根本未支付 購買不良債權之價金予中聯公司，且啟揚公司也未支付向 白天鵝公司購買系爭不良債權款項，遑論中聯公司於斯時 尚未塗銷水仙段土地之抵押權登記。則上訴人與啟揚公司 簽立系爭清償協議書，將水仙段土地以物抵債移轉登記予 啟揚公司時，上訴人僅取得3,500萬元，即將水仙段土地 所有權移轉登記予啟揚公司，而受有喪失水仙段土地所有 權，且對中聯公司之抵押借款債務未消滅之損害。 ⒉水仙段土地及系爭建照興建權利於95年5 月3 日價值12億 4,633 萬1,447 元，有宏大事務所鑑定報告可按（見原審 卷四第111 頁至第140 頁），且為兩造所不爭執（見本院 卷二第207 頁）。而啟揚公司係林鴻明所安排之人頭公司 ，並向林鴻明另一人頭公司即白天鵝公司購入系爭不良債 權，而實際向中聯公司支付購買系爭不良債權價金之人乃 林鴻明等情，已如上述；是林鴻明僅支付購買水仙段土地 不良債權價金7 億5,000 萬元，及由啟揚公司於95年5 月 4 日支付500 萬元、於95年5 月10日支付3,000 萬元、於 96年7 月10日支付2 億2,200 萬元，合計10億700 萬元， 卻使上訴人喪失斯時價值12億4,633 萬1,447 元之水仙段 土地所有權及系爭建照興建權利，故上訴人因被上訴人以 物抵債行為所受之積極損害應為2 億3,933 萬1,447 元（ 12億4,633 萬1,447 元《鑑定價格》-7億5000萬元《中聯 公司出售不良債權之價格》-500萬元《移轉前所給付》- 3,000 萬元《移轉前所給付》- 2 億2,200 萬元《移轉後 所給付》）。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216 條第1 項 定有明文。所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發 生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之 取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最 高法院77年度台上字第2455號判決意旨參照）。蓋損害賠



償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來 狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀 況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被 害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。因被害人如未 被侵害，即可獲得該項利益，此未獲得之利益即係因侵權 行為所受之消極損害。查水仙段土地本有系爭建照而得興 建建物出售獲利，且林鴻明於系爭刑事案件自陳：從94年 12月底起，其私下與大隱公司負責人張裕能洽談共同合作 開發水仙段土地事宜，經張裕能指示副董事長何俊陽辦理 ，交由承辦人於95年1 月間製作水仙段土地分析表、投資 分析表評估後，張裕能隨即表示同意等語（見本院卷一第 373 頁）。何俊陽於系爭刑事案件證述：95年我代表大隱 公司負責處理土地開發，林鴻明負責處理土地等語（見原 審卷四第260 頁至第261 頁）。顯見在上訴人與啟揚公司 簽立系爭清償協議書前，林鴻明早已與大隱公司談妥在水 仙段土地合作興建建物出售獲利，則上訴人顯有因合建水 仙段土地之預期利益存在。又林鴻明與張裕能談妥水仙段 土地合建開發事宜後，先以上開不利益方式由啟揚公司取 得水仙段土地，再於95年5 月4 日以11億2,000 萬元轉售 予林鴻明之人頭地主張銘如，復為規避土地開發獲利所需 繳納之稅金，林鴻明再徵得蔣雲玉同意掛名擔任人頭地主 ，張裕能、何俊陽徵得何仕俊同意掛名擔任另一人頭地主 ，由張銘如以14億元將水仙段土地於95年5 月8 日出售予 蔣雲玉、何仕俊（各持有水仙段土地應有部分1/2 ），並 於95年7 月6 日以買賣為原因辦理移轉登記，嗣再以蔣雲 玉、何仕俊名義與藍海公司辦理合建，並以渠等名義分配 合建獲利乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），並 有新北市地籍異動索引可按（見原審卷二第294 頁）。而 藍海建案房地銷售總金額59億7,807 萬元，蔣雲玉獲配14 億3,404 萬6,323 元，另需支付地價稅39萬5,453 元、銷 售廣告費用3,130 萬5,785 元及代書規費32萬1,384 元， 有藍海公司分類帳查詢可參（見原審卷二第306 頁至第31 0 頁）。因被上訴人於94年12月即與張裕能談妥合建事宜 ，大隱公司於95年1 月即開始籌劃合建事宜之時間，與上 訴人移轉水仙段土地之時間僅4 個月餘，則林鴻明以蔣雲 玉和大隱公司因合建之獲利，與水仙段土地倘未遭被上訴 人處分而由上訴人逕與大隱公司合建之獲利狀況，應屬相 當，故上訴人主張以蔣雲玉獲分配利益計算其預期利益之 損失，應可採憑。故以蔣雲玉獲分配之14億3,404 萬6,32 3 元，扣除土地成本7 億元（14億/2）、地價稅39萬5,45



3 元、銷售廣告費用3,130 萬5,785 元及代書規費32萬1, 384 元後，上訴人得請求之消極損害應為7 億202 萬3,70 1 元（14億3,404 萬6,323 元《分配獲利》-7億《土地成 本》-39 萬5,453 元《稅金》-3,130萬5,785 元《廣告費 用》-32 萬1,384 元《代書費用》）。
⒋被上訴人雖辯以當時找不到建商與上訴人合建水仙段土地 ，為避免上訴人公司下市及水仙段土地遭假扣押，所以才 將水仙段土地以物抵償云云。然林鴻明於94年12月底即與 張裕能洽談共同合作開發水仙段土地事宜，張裕能於95年 1 月即表示同意合作等情，已如上述，則被上訴人上開所 辯，顯不足採。
⒌綜上，上訴人因被上訴人處分水仙段土地受有9 億4,135 萬5,148 元（2 億3,933 萬1,447 元＋7 億202 萬3,701 元）之損害，堪可認定。
㈢被上訴人於91年5 月3 日、95年5 月3 日是否屬為上訴人公 司負責人？
⒈按本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業 務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事 ，公司法第8 條第1 項定有明文。次按公司法第8 條於10 1 年1 月4 日增訂第3 項前段規定：公開發行股票之公司 之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事 、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董 事同負民事、刑事及行政罰之責任，係課原非公司董事而 實質執行董事業務或實質指揮董事執行業務者，應與公司 董事同負責任，擴大負公司董事責任「人」之範圍，核屬 權利義務事項之實體規定，公司法施行法既無溯及既往規 定，則在該條項規定施行前，非董事而實質上執行董事業 務或實質上指揮董事執行業務者，與公司尚無董事委任關 係，自無須依公司法第23條及民法第544 條規定，對公司 負損害賠償責任（最高法院103 年度台上字第846 號、10 6 年度台上字第512 號判決意旨參照）。林鴻明為上訴人 公司實質負責人乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠ ）；則林鴻明雖分別於91年5 月3 日、95年5 月3 日指示 陳祈蒼、董翠華處分米蘭段土地及水仙段土地，然其行為 均在公司法第8 條增訂第3 項前段規定前，揆諸前揭說明 ，林鴻明於上開時間均非公司法第8 條所規定之上訴人公 司負責人。
⒉按公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察 人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內， 亦為公司負責人，公司法第8 條第2 項定有明文。次按公



司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，於股份 有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過 半數同意之決議行之。經理人在公司章程或契約規定授權 範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第29條第 1 項第3 款、第31條第2 項分別定有明文。再按公司經理 人之委任，其所為之登記，僅屬對抗要件，此項委任經理 之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院89年度台上 字第2577號判決意旨參照）。查：
⑴陳祈蒼自承於91年4 月26日上訴人公司召開董事會任命 其為總經理（見本院卷二第406 頁），而依上訴人公司 92年6 月27日修正前取得或處分資產處理程序第2 條、 第3 條規定不動產屬資產範圍。取得或處分本程序所列 資產，應由承辦單位詳列各項資料，呈請總經理核准， 並由總經理依交易重要性批示是否應提核董事會通過後 始得為之（見原審卷四第73頁）。陳祈蒼既於91年4 月 26日經董事會任命為總經理，而依上開處理程序規定， 上訴人公司總經理就公司資產有管理處分之權，依前揭 規定，陳祈蒼於91年5 月3 日召開上訴人公司董事會決 議出售米蘭段土地時，縱上訴人之公司變更登記事項未 列陳祈蒼為經理人，陳祈蒼仍係上訴人公司經理人。又