臺灣高等法院刑事判決
108年度金上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 高上立
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
李介文律師
上 訴 人
即 被 告 潘治齊
選任辯護人 鄭諭麗律師
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院10
8 年度金訴字第28號，中華民國108 年8 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第19226 號、第1008
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並於本判決確定後三個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
乙○○幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並於本判決確定後三個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、乙○○依其等社會生活之通常經驗與智識思慮，已可預 見將自己申辦之金融帳戶存摺、提款卡及密碼，提供予不相 識之人使用，足以幫助他人從事犯罪，竟不違背其本意，各 基於幫助他人非法經營期貨交易業務之不確定故意，甲○○於 民國106 年9 月間，在臺北市○○國中校園內，將其向中國信 託商業銀行申設之第000000000000號帳戶（下稱中信帳戶） 存摺、提款卡及密碼，交予非法經營期貨交易業務之成年人 鄭偉雄（詳下述），乙○○則於106 年3 月間，在臺北市○○區 之麥當勞速食店附近，將其向臺北富邦商業銀行申設之第00 0000000000號帳戶（下稱富邦帳戶）存摺、提款卡及密碼，
交予鄭偉雄，供鄭偉雄、陳冠任、申沁玉、孫凱音、林姿瑩 、謝育容、王彩蓮等人（以下合稱為鄭偉雄等7 人，其等均 經原審法院改以簡易判決處刑，且除陳冠任不服，提起上訴 而尚未確定以外，其餘均已判處罪刑確定）非法經營地下期 貨交易業務使用。鄭偉雄等7 人經營地下期貨之方式為：仿 照臺灣期貨交易所股份有限公司之「股價指數期貨」或「個 股期貨」之交易方式，以臺灣證券交易所發行量加權股價指 數、電子、金融、恆生、深滬、道瓊、那斯達克、歐元、黃 金、輕油等10 種國內股票指數期貨與海外股票期貨商品點 數之漲跌為計算標的，並以「口」為單位，每口收取新臺幣 （下同）100 元至750 元不等之手續費，並以免繳納期貨保 證金為誘因，每漲跌1 點輸贏200 元，亦即客戶若下單買「 多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲1 點 可賺200 元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨指數下跌 ，則客戶每口每下跌1 點可賺200 元，反之則每口每跌、漲 1 點虧200 元，以收盤指數漲跌之落差點數，乘以每點200 元，即為投資人每口之交易盈虧，下單當日虧損1 萬元以上 者，需於當日將虧損金額匯至指定帳戶內，若下單當日虧損 未滿1 萬元，則於每月底結算盈虧，以此方式吸引吳慶明、 黃淑芬及孫逢茂、翁文雄、黃柏誠、許文樵、陳添興、甘靖 、李立宇、塗盛財、王琨、劉昆灝、羅元成等投資者下單， 吳慶明、黃淑芬並依前揭與其等聯繫之地下期貨人員指示， 於附表一所示時間，分別將虧損之金額匯入中信帳戶、富邦 帳戶（各次匯款之時間、金額及所匯入帳戶，均詳如附表一 各編號所載），甲○○、乙○○即以此等方式幫助鄭偉雄等7 人 非法經營期貨交易業務，乙○○並因此獲得報酬6,000 元。嗣 經法務部調查局人員於107 年1 月26日，持搜索票前往鄭偉 雄等7人設於臺北市○○區○○○路0 段00巷0號2樓之辦公室等處 執行搜索，始循線查上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲 ○○、乙○○及其等辯護人，於本院準備程序及審理時，已先後 表示同意有證據能力等語明確（本院卷第166 、167 、172 、206 至217 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據 要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認 均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據甲○○、乙○○於本院準備程序、審理時均 自白不諱（本院卷第172 、173 、205 、220 頁），核與證 人即收受其等帳戶之鄭偉雄於原審證述之情節相互吻合（甲 1 卷第415 至422 頁，卷宗代號對照表詳如附表二），另據 證人即投資人吳慶明、黃淑芬指述綦詳（A4卷第597 至603 頁），並有臺北富邦商業銀行股份有限公司107 年2 月21日 北富邦銀集作字第1070000767號函檢送之富邦帳戶交易明細 資料、中國信託商業銀行107 年3 月2 日中信銀字第107224 839021523 號函、108 年4 月4 日中信銀字第108224839066 018 號函先後檢送之中信帳戶交易明細資料、中華郵政股份 有限公司106 年12月26日儲字第1060276234號函檢附之吳慶 明開戶基本資料在卷可稽（A4卷第3 、85至95、97、129 至 134 、659 至673 頁，A5卷第23、25頁）。而鄭偉雄等7 人 確有如犯罪事實欄所載之非法經營期貨交易業務犯行，亦據 其等自白在卷（A1卷第123 頁，A4卷第528 頁，甲1卷第177 至179 、331 至332 頁），並經證人即投資人孫逢茂、翁 文雄、黃柏誠、許文樵、陳添興、甘靖、李立宇、塗盛財、 王琨、劉昆灝及羅元成等人指述明確（A1卷第17至23、65、 66頁，A3卷第103 至105 、109 至112 、115 至118 頁，A4 卷第453 至457 、589 至595 、605 至608 、613 至615頁 ，A6卷第7 、8 、53至55頁，A7卷第7 、8 頁），復有「億 創理財」、「DT888 」網頁列印資料、客戶投資期貨之交易 資料及扣押物品翻拍照片等文件在卷可稽（A1卷第25頁，A2 卷第108 至118 、121 至137 、143 至159 、165 至170 、 197 至203 頁，A3卷第157 至229 頁，A4卷第221 、222 、 241 至295 頁）。綜合上開證據，足認甲○○、乙○○之前揭任
意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確， 甲○○、乙○○之犯行均堪予認定。
二、論罪及刑之加重減輕：
㈠甲○○、乙○○分別將前揭帳戶之存摺、提款卡及密碼交付予鄭 偉雄，為鄭偉雄等7 人非法經營期貨交易業務之犯行提供助 力，核其2 人所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、期貨交 易法第112 條第5 項第3 款之幫助非法經營期貨交易業務罪 。起訴書就其等幫助之正犯所犯法條，誤載為「105 年修正 公布之同法第112 條第3 款」（起訴書第8 頁），容有未洽 （詳如後述）；另甲○○、乙○○於本院準備程序中，已分別供 陳其等交付中信帳戶、富邦帳戶之地點明確（本院卷第172 、173頁），起訴書就此漏未記載，亦稍有未合，均應予更 正。
㈡甲○○、乙○○係為鄭偉雄等7 人非法經營期貨交易業務之犯行 提供助力，並未直接參與構成要件行為，為幫助犯，爰依刑 法第30條第2 項之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
㈠原判決以甲○○、乙○○均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查：
⑴期貨交易法第112 條雖於105 年11月9 日修正公布、同年 月11日生效施行，將有關違反期貨交易法第56條第1 項非 法經營期貨交易業務者之處罰規定，由第112 條第3 款移 列至同條第5 項第3 款。惟乙○○、甲○○係於106 年3月、9 月間交付帳戶予鄭偉雄，鄭偉雄等7 人以乙○○、甲○○之 前述帳戶收得非法經營期貨交易業務款項之時間，則為如 附表一所示之106 年11月至107 年1 月間，顯然甲○○、乙 ○○幫助鄭偉雄等7 人非法經營期貨交易業務之行為時點， 均已在期貨交易法第112 條之修正施行以後，自應依行為 時之刑法第30條第1 項前段、期貨交易法第112 條第5 項 第3 款規定論罪科刑。原判決未查，主文仍諭知甲○○、乙 ○○均幫助犯「期貨交易法第112 條第3款之非法經營期貨 交易業務罪」，理由欄內亦記載「核被告所為，係犯刑法 第30條第1 項前段、期貨交易法第112條第3 款之幫助他 人非法經營期貨交易業務罪」等情（原判決第9 頁），於 法即有未合。
⑵按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審 判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑 判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情，因此刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之
標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯 人犯罪後，因悔悟而認錯等情形在內。經查，甲○○、乙○○ 於本院準備程序及審理時，對於本案犯行均坦認不諱，並 皆主動表達願意捐款公庫以資彌補之意（本院卷第174 頁 ），足見其等犯罪後之態度與原審比較，已迥不相同，原 判決有關「犯後未坦認犯行，無任何具體悔過表現可供本 院審酌」之量刑情狀既已顯有改變，所科處之刑即無從維 持。況就本案非法經營期貨交易業務犯行參與程度最深之 鄭偉雄、陳冠任，檢察官起訴後，經原審法院改以108 年 度金簡字第11號簡易判決處刑，僅各判處有期徒刑6 月， 申沁玉、孫凱音、林姿瑩、謝育容、王彩蓮等其餘共同正 犯，亦僅各獲判有期徒刑5 月或4 月之刑度，有前揭簡易 判決電腦列印本在卷可參（本院卷第143 至158 頁），而 甲○○、乙○○身為幫助犯，並未直接參與鄭偉雄等7 人非法 經營期貨業務之構成要件行為，原判決卻分別判處有期徒 刑5 月，兩相對照，益見原判決對於共同正犯與幫助犯間 之量刑，不無輕重失衡及悖於比例原則、公平原則之情形 ，亦實有過重。
⑶綜上所述，甲○○、乙○○以原審量刑過重，提起上訴，請求 從輕量刑，為有理由，且原判決另有如前所指之違誤，亦 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌甲○○、乙○○提供其等所有之帳戶存摺、金融卡及密碼 ，為鄭偉雄等7 人非法經營期貨交易業務之犯行提供助力， 幫助他人犯罪並擾亂金融秩序，實有不該，惟其2 人均已坦 承犯罪，主動表達願意彌補之誠意，犯後態度堪認良好，兼 衡甲○○自承大學畢業、甫退役待業中，乙○○則自承大學畢業 ，現為食品工廠廠長、月薪約45,000元，以及均無未成年子 女需要撫養等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷 第173 、174 、222 頁），分別量處如主文第2 項、第3項 所示之刑。
㈢末查甲○○、乙○○前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第89、91頁 ），其等因一時失慮致罹刑典，惟皆已坦承犯錯，頗見悔意 ，堪認經此偵審程序之教訓，當均已知所警惕，信無再犯之 虞，檢察官復表明同意給予附負擔之緩刑宣告（本院卷第22 2 頁），是以本院審酌上情，認前揭對甲○○、乙○○所宣告之 刑，均以暫不執行為適當，爰皆併予宣告緩刑2 年，以啟自 新。又為避免甲○○、乙○○因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並 貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2 項第4 款之 規定，命甲○○、乙○○均應於本判決確定後3 個月內，各向公
庫支付3 萬元，以期能改過自新，兼維法治。倘甲○○、乙○○ 違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第 1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請 撤銷，附此敘明。
四、有關沒收部分：
㈠乙○○因交付富邦帳戶予鄭偉雄使用，而收得鄭偉雄交付6,000 元紅包之事實，業據乙○○供陳在卷（甲1 卷第180頁，本院 卷第173 ），核與鄭偉雄於原審證述之情節吻合（甲1 卷第 420 頁），該筆款項雖未扣案，惟既屬乙○○之犯罪所得，為 避免乙○○無端坐享犯罪成果，且經核本案情節，宣告沒收並 無過苛之虞，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另本院尚查無積極證據足認甲○○有何因提供中信 帳戶而獲得報酬之情事，即難認其實際受有犯罪所得，故無 庸諭知沒收及追徵。
㈡又鄭偉雄等7 人非法經營期貨交易業務，經法務部調查局臺 北市調查處調查員於107 年1 月26日持搜索票執行搜索之結 果，固扣得客戶名單、網路股票交易規則、開發追蹤紀錄表 、期貨手續費、接單流程及鄭偉雄等7 人持用之手機、電腦 等物，惟甲○○、乙○○僅係對犯罪構成要件以外之行為加以助 力，並無共同犯罪之意思，且該些扣案物亦非甲○○、乙○○所 有，故對於正犯所有供犯罪所用之各項扣案物，無庸併為沒 收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字 第6946號判決參照）。至於甲○○、乙○○所提供之帳戶存摺、 提款卡，雖分屬其等所有、供犯幫助非法經營期貨交易業務 所用之物，惟該些物品本身價值不高，又未扣案，倘予追徵 ，除另使刑事執行程序開啟之外，對於甲○○、乙○○之犯行不 法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社 會防衛亦無助益，實欠缺刑法上之重要性，爰不併予宣告沒 收及追徵，亦一併說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第56條
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。
附表一
編號 投資人 匯款日期 金額 匯入帳戶 備註（投資人所使用帳戶） 1 吳慶明 106 年11月1 日 50,500元 甲○○之中信帳戶 吳慶明之中華郵政第00000000000000號帳戶 107 年1 月23日 31,650元 乙○○之富邦帳戶 同上 107 年1 月26日 33,000元 同上 同上 2 黃淑芬 107 年1 月26日 6,800元 同上 黃淑芬之中華郵政第 0000000000000號帳戶
附表二：卷宗代號對照表
代號 案號 A1 107年度偵字第10083號 A2 107年度偵字第19226號卷一 A3 107年度偵字第19226號卷二 A4 107年度偵字第19226號卷三 A5 107年度偵字第25218號 A6 107年度偵字第16256號 A7 107年度偵字第27660號 甲1 108年度金訴字第28號
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網