臺灣高等法院刑事判決 108年度重上更二字第33號
上 訴 人
即 被 告 何楷文
選任辯護人 唐德華律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭益璿
選任辯護人 李晉安律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院
103 年度訴字第113 號，中華民國104 年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1036號、第1772
號、第1885號、第2520號、第2785號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院第二次撤銷發回更審（108 年度台上字第1920號）
，本院判決如下：
主 文
原判決關於何楷文共同殺人未遂罪部分暨所定應執行刑，以及關於鄭益璿部分，均撤銷。
何楷文共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號一、二、七、八所示之物均沒收。
鄭益璿共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、何楷文、鄭益璿與吳俊威（業經原審判處有期徒刑5 年4 月 ，經本院駁回上訴確定）、葉佳傑（業經原審法院另以105 年度訴字第473 號判決判處有期徒刑4 年2 月，經本院以10 6 年度上訴字第2404號判決駁回上訴確定）均係朋友關係， 顏安（業經原審判處有期徒刑5 年2 月確定）則係何楷文、 鄭益璿、葉佳傑之友人。緣吳俊威因與許紘捷於網路臉書上 發生糾紛，雙方相約於民國103 年1 月17日晚間在新竹市東 大路2 段15巷1 號前之新竹市立文化中心前停車場（下稱文 化中心停車場）談判。吳俊威先撥打電話向友人何楷文求助 ，何楷文遂邀集在旁友人鄭益璿、葉佳傑助陣，4 人旋至何 楷文、鄭益璿、葉佳傑3 人共同位於新竹市○○街0 巷0 號 之0 之租屋處，由鄭益璿駕駛何楷文向邱家宏所借用之車牌 號碼000-0000號自小客車至友人顏安住處，搭載顏安返回上
開仁愛街租屋處，何楷文並取出其前所持有如附表編號一、 三所示具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈35顆（其中3 顆子彈 於後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）、附表編號二、四 所示具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈6 顆（其中1 顆子彈於 後述之殺人未遂犯行時由何楷文射擊）檢視後，連同其前所 持有如附表編號七、八所示之電擊槍、短空氣槍各1 枝及顏 安所持有如附表編號九所示之長空氣槍1 枝（以上3 枝槍枝 均不具殺傷力），一併攜往談判，由顏安駕駛上開自小客車 ，搭載何楷文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑赴約。途中，何楷 文、鄭益璿、吳俊威、葉佳傑、顏安（下稱何楷文等5 人） 共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子 彈之犯意聯絡，在車上分配槍彈，由何楷文持附表編號一、 三及二、四所示具殺傷力之槍彈；吳俊威持附表編號七所示 之電擊槍1 枝；葉佳傑持附表編號八所示之短空氣槍1 枝； 鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍1 枝，顏安則負責開車 。
二、於同日晚間9 時31分許，何楷文等5 人抵達文化中心停車場 ，下車後，見許紘捷及同行友人車輛共8 輛欲自該停車場離 開，渠等主觀上均知悉其中由許紘捷駕駛，搭載陳冠男之車 牌號碼0000-00 號自小客車內有人乘坐，且於行駛狀態中， 依其社會生活之通常經驗與智識，已預見倘持可發射子彈具 殺傷力之改造手槍，朝有人駕駛之行進中車輛開槍射擊，而 因擊發之子彈對人體具有極大之深度穿透力及破壞力，倘經 射中要害，極可能造成車上人員死亡之結果，何楷文等5 人 竟仍共同基於即使發生他人死亡之結果，亦不違背渠等本意 之殺人犯意聯絡，分由何楷文持附表編號二、四所示具殺傷 力之槍彈對空射擊後卡彈，隨即再持附表編號一、三所示具 殺傷力之槍彈，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊；吳 俊威則持附表編號七所示之電擊槍1 枝，朝乘坐於該車內之 許紘捷、陳冠男射擊；鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍 1 支，朝乘坐於該車內之許紘捷、陳冠男射擊鋼珠；葉佳傑 則持附表編號八所示之短空氣槍1 枝，朝乘坐於該車內之許 紘捷、陳冠男射擊鋼珠及BB彈。
三、許紘捷、陳冠男見狀後，立即駕車加速逃離，何楷文等5 人 立即上車，由顏安駕車追逐，一路追至新竹市東門街靠近新 竹女中之某7-11便利商店前停等紅燈時（下稱東門街現場） ，何楷文等5 人復承渠等前揭共同殺人之間接故意聯絡，在 顏安駕車趨近許紘捷所駕上開車輛左側時，再由何楷文持附 表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，從副駕駛座朝許紘捷、 陳冠男之自小客車駕駛座車門方向射擊；葉佳傑亦持附表編
號八所示之短空氣槍1 枝，從右後座車窗處朝乘坐於該車內 之許紘捷、陳冠男射擊BB彈。致許紘捷所駕上開車輛駕駛座 車門、車窗玻璃、後車牌等多處中彈，惟幸未擊中許紘捷、 陳冠男身體，未發生死亡結果而未遂。
四、嗣許紘捷、陳冠男報警處理後，經警循線於103 年1 月19日 凌晨2 時10分許，徵得何楷文同意後，在何楷文不知情友人 張玉山所有，停放於新竹市○區○○街00巷00號前，車牌號 碼000-000 號之重機車置物箱內，扣得何楷文所有如附表編 號一至八所示之物。另經警持原審法院所核發之搜索票，在 顏安位於新竹市○○路00巷00號3 樓之租屋處，扣得顏安所 有如附表編號九所示之物，因而查獲上情。
五、案經許紘捷、陳冠男訴由新竹市警察局第一分局報請及新竹 縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、本院就上訴人即被告何楷文之審理範圍：
本件上訴人即被告何楷文就原判決全部提起上訴後，嗣於本 院105 年度上訴字第416 號（下稱本院初審）審理時，就原 判決關於其上揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（共 2 罪）、非法持有子彈罪（共2 罪）部分，均撤回上訴，業 據其當庭陳明在卷（本院初審卷第259 頁），並有其於105 年3 月2 日所出具之撤回上訴聲請書在卷可按（本院初審卷 第145 頁），是上開罪刑部分業已因撤回上訴而確定。茲本 院就被告何楷文之審理範圍僅限於其共同殺人未遂罪部分， 合先敘明。
二、證據能力部分
上訴人即被告鄭益璿及其辯護人對本判決下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（本院卷第254 至259 頁）；上訴人即被告何楷文及其辯護人除爭執證人即 告訴人許紘捷、陳冠男於警詢、偵查時所述之證據能力外， 其餘均同意有證據能力（同上卷頁）。茲就本判決引用證據 之證據能力說明如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明 文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述， 固均屬傳聞證據，惟被告2 人及渠等辯護人就前揭審判外陳
述均表示同意具有證據能力（除被告何楷文及其辯護人仍爭 執告訴人許紘捷、陳冠男之警詢、偵查陳述外），業見前述 ；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁） 。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料 均例外有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力（最高法院106 年度台上字第1084號判決意旨參照）。本 件被告何楷文及其辯護人雖爭執證人即告訴人許紘捷、陳冠 男警詢、偵查陳述之證據能力，惟於本院更一審審理時，被 告何楷文及其於本院更一審之辯護人均已對上揭告訴人之警 詢、偵查陳述之證據能力表示「無意見，同意」等語（本院 更一審卷第104 頁背面至第105 頁）；而公訴檢察官亦表示 上開證據均有證據能力（同上卷頁），並經本院更一審於審 判期日就該等證據實施調查程序，則揆諸上開說明，自無許 被告何楷文及其辯護人再行撤回此部分同意之理。故告訴人 許紘捷、陳冠男之警詢、偵查陳述，對被告何楷文之案件而 言，均具有證據能力，被告何楷文及其辯護人主張無證據能 力云云，自非可採。
㈢至被告何楷文及其辯護人雖係以告訴人許紘捷、陳冠男未經 交互詰問為由，爭執其等所述之證據能力云云。惟詰問權係 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權 利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之 反對詰問權。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問 權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無 證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記
憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其 辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據。本件告訴人許紘 捷、陳冠男於警詢、偵查中之陳述，其中偵查中均係以證人 之身分具結所為，而被告何楷文於檢察官偵查中固未對告訴 人2 人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指告訴人 2 人於警詢、偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經 完足調查之證據而已。嗣被告何楷文之辯護人於本院審理時 業已針對告訴人許紘捷行交互詰問，當已補足被告何楷文行 使反對詰問權之機會；又被告何楷文及其辯護人於本院審理 時固曾聲請傳喚告訴人陳冠男，但嗣又當庭捨棄此項聲請（ 本院卷第378 頁）。是依上開說明，即非不容許以告訴人2 人之警詢、偵查中證述作為證據。被告何楷文及其辯護人所 執上揭主張，仍無足取。
㈣本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資 料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠吳俊威因與許紘捷間之網路臉書糾紛，相約於103 年1 月17 日晚間至文化中心停車場談判，吳俊威先向被告何楷文求助 ，被告何楷文即邀集被告鄭益璿、葉佳傑、顏安助陣，由顏 安駕駛被告何楷文向邱家宏所商借之車牌號碼000-0000號自 小客車，搭載被告何楷文、鄭益璿及吳俊威、葉佳傑4 人前 往文化中心停車場赴約談判。行前，被告何楷文等5 人先行 返回被告何楷文、鄭益璿及葉佳傑3 人共同居住之上址租屋 處，被告何楷文取出其前所持有如附表編號一、三所示改造 手槍1 枝及子彈35顆（其中3 顆子彈於後述之殺人未遂犯行 時由被告何楷文射擊）、附表編號二、四所示改造手槍1 枝 及子彈6 顆（其中1 顆子彈於後述之殺人未遂犯行時由被告 何楷文射擊）檢視後，連同其前所持有如附表編號七、八所 示之電擊槍、短空氣槍各1 枝及顏安所持有如附表編號九所 示之長空氣槍1 枝，一併攜往談判。抵達文化中心停車場後 ，被告何楷文即持附表編號一、三及二、四所示槍彈；吳俊 威持附表編號七所示之電擊槍1 枝；葉佳傑持附表編號八所 示之短空氣槍1 枝；鄭益璿持附表編號九所示之長空氣槍1 枝，朝駕車欲駛離文化中心停車場之許紘捷、陳冠男射擊。
許紘捷、陳冠男因遭射擊，遂駕車加速駛離文化中心停車場 ，被告何楷文等5 人旋由顏安駕車自後一路追逐，至東門街 現場時，再由何楷文持附表編號一、三所示槍彈及葉佳傑持 附表編號八所示短空氣槍，朝許紘捷所駕車輛射擊，致許紘 捷所駕車輛車門、車窗玻璃等多處中彈，幸未擊中許紘捷、 陳冠男身體而未生其等死亡結果等情，業據被告何楷文於偵 查、原審及本院審理時（103 年度偵字第1036號卷〈下稱第 1036號卷〉第120 至122 、204 至206 、219 至220 頁、10 3 年度偵字第2520號卷〈下稱第2520號卷〉第149 至150 、 201 至203 頁、原審聲羈字第19號卷第6 至7 頁、原審偵聲 字第46號卷第16至17頁、原審卷一第31至32頁、原審卷二第 121 頁、本院卷第251 頁）、被告鄭益璿於偵查、原審時（ 第1036號卷第114 至116 、209 至210 、222 至223 頁、第 2520號卷第150 至152 、193 至194 、205 至206 頁、原審 聲羈字第19號卷第8 頁背面至第9 頁、原審偵聲字第46號卷 第18至19頁、原審卷一第34至35頁、原審卷二第207 頁）分 別供述在卷，並經證人即同案共犯顏安於偵查、原審時（第 1036號卷第186 至187 頁、第2520號卷第173 至174 、210 至212 頁、原審聲羈字第46號卷第5 至7 頁、原審卷一第37 至39頁、原審卷二第49頁背面至第50頁）、同案共犯吳俊威 於偵查、原審時（第1036號卷第180 至182 、214 至216 頁 、第2520號卷第198 至199 、207 至208 頁、原審聲羈字第 30號卷第6 至8 頁、原審偵聲字第58號卷第8 至9 頁、原審 卷一第26至28、179 頁、原審卷三第31、33頁）證述無訛， 復經證人即告訴人許紘捷、陳冠男於警詢、偵查中分別證述 綦詳（第1036號卷第22至27、194 至196 頁、第2520號卷第 223 至226 頁）。此外，並有路口監視器錄影畫面翻拍照片 、遭槍擊車輛現場勘察報告、證物採證位置圖、現場暨證物 照片、現場採驗蒐集之彈殼照片、許紘捷所駕駛之上開自小 客車車輛勘察照片、被告何楷文遭查獲時及附表所示槍彈照 片、被告2 人之新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、自願受搜索同意書、新竹市警察局槍枝初步檢 視報告表、新竹市警察局第一分局職務報告、扣押物品清單 等件在卷可稽（第1036號卷第31至77、159 至176 頁、103 年度偵字第1772號卷〈下稱第1772號卷〉第89頁、原審卷一 第94、98、100 、102 頁）及附表編號一至四所示槍彈、編 號七至九所示槍枝扣案可資佐證。是此部分之事實，首堪認 定。
㈡扣案如附表所示槍彈，經送鑑定及檢測結果如下所述，其中 附表編號一至四所示槍彈均具有殺傷力：
⒈如附表編號一至六所示槍彈部分，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍2 枝，鑑定情形如下： ㈠1 枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表編號一所示槍 枝），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；㈡1 枝（槍枝管制編號：0000 000000，即附表編號二所示槍枝），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈40 顆，鑑定情形如下：㈠39顆，認均係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣13顆試射，其 中11顆，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號三、四所示子 彈）；其餘2 顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具 殺傷力（即附表編號五所示子彈）。㈡1 顆，認係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成，經檢視，不 具底火、火藥，認不具殺傷力（即附表編號六所示子彈）」 、「送鑑上揭未試射子彈26顆，均經試射，均可擊發，認具 殺傷力（即附表編號三、四所示子彈）」，有內政部警政署 刑事警察局103 年3 月10日刑鑑字第1030007947號鑑定書、 103 年8 月1 日刑鑑字第1030057885號函附卷可憑（第2520 號卷第216 至218 頁、原審卷一第118 頁）。 ⒉如附表編號八所示槍枝部分：槍長約22cm、高約13.8cm，認 係氣體動力式槍枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000），槍 管內襯金屬管，以填裝小型二氧化碳氣體鋼瓶為發射動力， 可發射直徑6.00mm之金屬彈丸，試射過程發現氣閥有漏氣情 形，測試結果其單位面積動能（焦耳/ 平方公分）僅4.26至 4.93不等，未達20焦耳/ 平方公分，有桃園縣政府警察局10 3 年3 月20日桃警鑑字第1030014656號槍彈鑑定書附卷為考 （第1772號卷第90至92頁），故應不具殺傷力。 ⒊如附表編號九所示槍枝部分：經新竹縣政府警察局測試結果 ，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體作為動力模式，惟彈 簧不符無法測試（即彈簧過短，致無法擊發），亦有新竹縣 政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表及所附槍枝照片 在卷可稽（103 年度偵字第2785號卷〈下稱第2785號卷〉第 43至48頁）。
㈢被告何楷文等5 人在攜槍赴約談判前，有先返回被告何楷文 、鄭益璿及葉佳傑3 人同住之上址租屋處，被告何楷文並有 在上址租屋處內取出如附表編號一至四所示具殺傷力之槍彈 檢視，駕車前往談判途中，被告何楷文等5 人在車內並有分 配槍枝一節，亦經被告何楷文、鄭益璿分別供述及證人吳俊
威、顏安各自證述如下：
⒈被告何楷文於偵查中供稱：「（問：你們將你們的槍枝放車 上時是車內每個人都可以取用？）他們都是自己拿，我拿我 的2 把改造放著，之後把放槍的袋子放連同裡面的空氣槍與 電擊槍放在車子中間扶手處，是葉佳傑、吳俊威自己去拿」 等語（第2520號卷第212 頁）；於原審羈押訊問時坦承：「 （問：當天帶了幾支槍過去？）5 枝」、「（問：槍枝如何 分配？）我拿2 枝改造槍，吳俊威拿1 枝電擊槍，鄭益璿拿 1 枝大枝的空氣槍，葉佳傑拿小枝的空氣槍，顏安負責開車 」、「（問：槍枝分配是在車上分配的？）是他們自己拿的 ，就是1 袋放在車上他們自己拿」等語（原審偵聲字第46號 卷第16頁及背面）；於原審訊問時供稱：（問：你從仁愛街 住處房間內拿出裝槍的黑色袋子時，在場人是否有看到？） 有…我有在客廳從黑色袋子裡把槍拿出來，在客廳桌上檢查 2 把改造手槍」、「（問：檢查槍枝時，旁邊有誰？）鄭益 璿、顏安是在車上才看到。我坐在沙發上，吳俊威坐我旁邊 ，槍放在我面前的桌上。我把2 把改造槍的襪子拿掉，把彈 匣裝上去，2 把都有…」、「…我跟吳俊威、葉佳傑3 人一 起上車。我坐在副駕駛座，把黑色袋子放在腳踏板上，將2 把改造槍拿出來後，就把袋子及剩餘槍枝放在手煞車的附近 。我就開始檢查其中1 枝改造手槍，另一把放在坐墊旁邊， 這時顏安有摸一下、看一下…」等語（原審卷一第31頁背面 ）；嗣於本院初審準備程序中供稱：「我有在車上，但沒有 討論，槍枝隨意拿…」等語（本院初審卷第139 頁）。 ⒉被告鄭益璿於偵查中供稱：「（問：在車上時怎麼分配槍枝 ？）本來在車上時何楷文有分配，我、何楷文各分到1 枝改 造，葉佳傑分到短空氣槍，顏安拿長空氣槍、吳俊威拿電擊 槍，但至現場下車前大家自己隨便拿，顏安拿走分給我的改 造，我就拿他的長空氣槍，下車後我往前跑不知道其他人拿 什麼」等語（第1036號卷第210 頁）；於原審訊問時坦稱： 「（問：你有無跟顏安上去仁愛街？）有，上去時有看到吳 俊威、葉佳傑、顏安。我上去仁愛街時，有看到何楷文拿著 1 個黑色小提袋，我知道裡面有真槍跟子彈，因為我那時住 在那裡，我有看何楷文拿出來過。裡面有幾把我不清楚。上 車時，何楷文把黑色袋子放在副駕駛座，我是坐在顏安即駕 駛座後面，所以我的角度剛好可以看到何楷文把黑色袋子打 開，把2 枝改造手槍拿出來，自己拿著…」等語（原審卷一 第34頁背面至35頁）。
⒊證人吳俊威於偵查中證稱：「…何楷文從住處出來後，背後 就插了2 把槍，接著由顏安載我們至停車場」等語（第1036
號卷第181 頁）；於原審羈押訊問時證稱：「在顏安來何楷 文住處時，背著1 大包的黑色包包，何楷文走去小房間時背 後插著2 把黑色短槍，其餘空氣槍等也是在何楷文住處看到 的。我只能確定顏安的黑色包包中有1 把大把的黑色空氣槍 ，其他槍枝是何楷文住處的，我所知道的1 把是改造手槍， 第2 把我就不知道了，葉佳傑身上那把空氣槍也是在何楷文 住處拿的」、「（問：所以你們一起上車時，就已經知道其 他人各自身上有拿槍？）是，出發時就看到他們身上有拿槍 」等語（原審聲羈字第30號卷第7 頁及背面）。 ⒋證人顏安於偵查中證稱：「…後來鄭益璿來找我並載我至何 楷文租處，當時我以黑色大袋子裝長空氣槍帶過去，到時我 看到何楷文已將槍插在腰上，要我開車載大家至文化中心」 、「（問：何楷文等人為何要把槍帶下車？）他們在車上表 示要談判，且對方很多人，所以有帶槍。槍在車上時已經分 配好了。分配方式如後來大家開槍時手持之槍枝。除了何楷 文本來答應要給我的改造，他下車後是他自己拿」等語（第 2520號卷第187 、211 頁）。
⒌準此，堪認被告何楷文等5 人對於渠等當日自被告何楷文、 鄭益璿及葉佳傑同住之上址租屋處攜帶扣案如附表編號一至 四、七至九所示槍彈前往談判時，係在對於其中如附表編號 一至四所示槍彈均係真槍，為具殺傷力之槍彈，且欲持以與 許紘捷談判之情，均有所認識之情形下，仍一同駕車攜帶前 往，始會在途中於車內分配槍枝，渠等主觀上有共同基於非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意聯 絡及行為分擔甚明。再者，被告何楷文等5 人在途中，既已 分配扣案如附表編號一至四、七至九所示槍彈，可見渠等已 知悉係欲持以與許紘捷談判時使用，佐以被告何楷文等5 人 在駕車抵達文化中心停車場後，聽聞吳俊威指出許紘捷所駕 駛之車輛後，二話不說，隨即下車分持扣案如附表編號一至 四、七至九所示槍彈朝許紘捷所駕駛之上開自小客車射擊之 舉（詳如下述），足徵被告何楷文等5 人對於渠等抵達文化 中心停車場後，將分持扣案如附表編號一至四、七至九所示 槍彈，朝與渠等談判之對方射擊一事，主觀上亦俱係知之甚 詳。
㈣被告何楷文等5 人在抵達文化中心停車場，下車後，見許紘 捷駕駛上開自小客車與同行友人陳冠男欲自該停車場門口離 開，被告何楷文雖先持扣案如附表編號二、四所示具殺傷力 槍彈對空射擊後卡彈，然隨即在許紘捷所駕車輛處於行駛狀 態下，仍持附表編號一、三所示具殺傷力之槍彈，朝許紘捷 、陳冠男所在之該自小客車方向開槍射擊一節，亦經被告何
楷文、鄭益璿分別供述及證人吳俊威、顏安、許紘捷、陳冠 男分別證述如下。是以此部分事實，亦堪認定： ⒈被告何楷文於警詢時坦認：我們抵達文化中心時停靠在東大 路上，沒多久我看到對方8 輛轎車正準備離開文化中心，吳 俊威說其中1 輛黑色三菱牌轎車就是事主，我們就一起下車 ，我先左手持JP915 改造手槍（即附表編號二、四所示之具 殺傷力槍彈）朝天空射擊1 發後即卡彈無法再射擊，我變換 右手持用之仿貝瑞塔改造手槍（即附表編號一、三所示具殺 傷力槍彈）朝上往黑色三菱轎車行進方向再射擊2 發等語（ 第2520號卷第11頁）；於偵查中坦稱：當時是顏安開車，我 坐副駕駛座，鄭益璿坐駕駛座後方，吳俊威坐副駕駛座後方 ，葉佳傑坐後座中間，我們到場後全部都有下車，我們往停 車場入口走，吳俊威說是對方的車，我們就走過去對他們開 槍，我拿2 枝改造手槍，左右手各拿1 把，我朝對方開3 槍 等語（第1036號卷第121 頁）；於原審訊問時供稱：我先下 車對空鳴槍，但是之後對車子開槍等語（原審偵聲字第46號 卷第17頁）。
⒉被告鄭益璿於警詢時供稱：當時我們到達新竹市北區東大路 二段17號文化中心時，將車輛停放在東大路上停車場出入口 處，看見對方車輛要離開現場，我們就分別持槍械下車，吳 俊威指稱就是與該部黑色三菱自小客車駕駛糾紛，我們就朝 該部黑色三菱自小客車方向跑去，何楷文在我右方朝該部黑 色三菱自小客車開1 槍等語（第1772號卷第13頁背面）；於 偵查中供稱：我們下車時他們已經開車要跑，我們就衝向前 朝他們車子開槍。何楷文在停車場時左右手各拿1 把改造手 槍，他有對空鳴槍，並朝對方車子開槍等語（第1036號卷第 115 、222 頁）。
⒊證人吳俊威於偵查中及原審羈押訊問時證稱：在文化中心停 車場，我見到何楷文拿1 枝改造手槍朝對方車子開1 、2 槍 ；到了文化中心後，何楷文他們就下車，由何楷文持改造手 槍對著許紘捷的車輛開槍等語（第1036號卷第214 至215 頁 、第2520號卷第198 頁、原審聲羈字第30號卷第6 頁背面） 。
⒋證人顏安於偵查時證稱：在文化中心停車場時，何楷文左右 手各拿1 把改造手槍，他有對空鳴槍，並朝對方車子開槍。 我有聽到槍聲2 、3 聲，也有見到何楷文、鄭益璿持槍朝對 方車子開槍等語（第2520號卷第210 頁、第2785號卷第33頁 ）。
⒌證人許紘捷於警詢時證稱：在文化中心停車場時，陳冠男告 訴我看到對方4 名都有帶槍，然後我就開車要趕緊先離開文
化中心，開車至文化中心出入口時就被對方開了約3 、4 槍 ，其中有1 發打中我自小客車後車牌，我就趕快開車離開等 語（第1036號卷第22頁背面）。
⒍證人陳冠男於警詢、偵查時證稱：我坐許紘捷的車開出文化 中心後，就被人開槍，好像開了3 、4 槍，許紘捷就趕快離 開。當天本來要談判，但因等很久都沒看到對方人就想開車 離開，我跟許紘捷這輛車至停車場出口時，對方就朝我們開 槍，當時我與許紘捷並無開車衝撞對方等語（第1036號卷第 25、194 頁、第2520號卷第223 至224 頁）。 ㈤許紘捷駕車逃離文化中心停車場，被告何楷文等5 人駕車自 後追逐，追至東門街現場時，被告何楷文、葉佳傑即再度持 槍射擊許紘捷所駕自小客車（其中被告何楷文持如附表編號 一、三所示具殺傷力槍彈，近距離朝許紘捷所駕駛自小客車 駕駛座之車門方向射擊），致該自小客車駕駛座車門、車窗 等處中彈之事實，亦有下列證據可資佐憑：
⒈被告何楷文於東門街現場，係持如附表編號一、三所示槍彈 ，朝許紘捷所駕自小客車駕駛座之車門射擊1 槍，另葉佳傑 亦有持附表編號八所示空氣槍朝該自小客車射擊BB彈之事實 ，除據被告何楷文於警詢、偵查時及被告鄭益璿於警詢、偵 查及原審訊問時供承明確外（他字卷第16頁及背面、第24頁 背面、第1036號卷第121 、209 頁、原審卷一第35頁背面） ，亦核與證人即同案被告吳俊威、顏安於警詢、偵查及原審 訊問時所述大致相符（103 年度偵字第1885號卷第4 頁背面 、第31、32頁、第2520號卷第211 頁、原審卷一第27、38頁 ），並無明顯矛盾或不合常情之處。又被告何楷文上揭持槍 射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車門，係近距離射擊乙節， 亦經被告何楷文於原審訊問時供稱：2 車距離約1 個人側身 的距離等語，以及被告鄭益璿於原審訊問時供稱：最後在東 門街圓環遇到跟對方開槍的車，我們兩車相距非常近（被告 鄭益璿當庭用雙手比出距離），對方的車在右邊等語即詳（ 以上見原審卷一第35頁及背面、第41頁背面），且經原審諭 知通譯當庭測量被告鄭益璿當庭所比出之兩車距離約為83公 分，亦有原審訊問筆錄在卷可按（原審卷一第35頁背面）。 ⒉證人許紘捷於警詢時證稱：在東門街上行駛時，又被開了第 2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗。對 方從文化中心一路尾隨到東門街口，在東門街又對我們開完 槍後，就停止尾隨各自離去等語（第1036號卷第22頁背面、 第23頁），於偵查時證稱：我開車逃跑，對方追我至東門街 ，遇到紅燈，對方開車至我旁邊，又朝我車子開槍，至於幾 人開槍、開幾槍，我不清楚。在東門街時，我只記得對方開
很多槍，都是朝駕駛座開，我們中2 槍，1 槍中車門，1 槍 中駕駛座玻璃等語（第1036號卷第194 、195 頁、第2520號 卷第224 頁），於本院審理時則證稱：當時我在慌張，其實 我不清楚在東門街現場被開了幾槍，且當時我要注意開車， 沒有注意旁邊的狀況，無法確認是誰開的槍，也無法確認是 什麼槍擊中我的車門或車窗等語（本院卷第398 至400 頁） ；另證人陳冠男於警詢時證稱：在東門街行駛時，又被開了 第2 次槍，1 槍打中駕駛座的門，1 槍打中駕駛座的車窗等 語（第1036號卷第25頁），於偵查時證稱：對方沿路追車至 東門圓環，對方坐前排的人又搖下車窗朝駕駛座開1 槍；在 東門街現場時，對方至少開2 槍，1 槍打到駕駛座車門，當 時駕駛座車窗本來搖下來，我們看到對方要朝我們開槍，許 紘捷將車窗搖上來，對方開1 槍打破玻璃，我忘了對方是先 射車窗還是車門等語（第1036號卷第195 頁、第2520號卷第 224 頁）。是依證人許紘捷、陳冠男上開所證，固可佐證被 告何楷文確有持槍射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車門之事 實，但對於該駕駛座車窗究係由被告何楷文等5 人中之何人 所射擊，並未明確證稱，自難遽認被告何楷文亦有持槍射擊 該車窗之情事。
⒊佐以案發後警方進行車輛勘察採證，依許紘捷所駕自小客車 彈著點位置等相關跡證為彈道重建，結果略以：「一、外部 情形：檢視該遭槍擊車輛（車號0000-00 ）外表（如照片01 -05 ），發現位於該車車尾之車牌下方位置有一疑似未貫穿 車牌之彈孔凹痕編號1 （如照片06-09 ）；於駕駛座旁車門 外表發現有一編號2 射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之 車窗發現一編號3 玻璃彈孔（如照片10-19 ）。二、內部情 形：另檢視該車輛內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、 乘客座下方腳踏墊、門縫與後車廂等可能遺留彈頭位置，惟 均未發現，故將駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板 中間溝縫發現1 顆彈頭證物編號4 （如照片20-27 ）」等語 ，有新竹市警察局103 年1 月18日刑案現場勘察報告暨所附 之相關證物採證位置圖說、現場照片、證物照片等件在卷可 參（第1036號卷第47至58、159 至176 頁）。 ⒋職是，依被告2 人所供及上揭證人所證，固堪認定被告何楷 文於東門街現場，係近距離持如附表編號一、三所示槍彈， 朝許紘捷所駕自小客車駕駛座之車門射擊1 槍，另葉佳傑亦 有持附表編號八所示空氣槍朝該自小客車射擊BB彈之事實。 然許紘捷所駕自小客車車窗玻璃雖遭射擊破裂，但依被告2 人所供及上開證人所證，尚難逕認確係被告何楷文所為。又 觀諸警方上揭勘察採證結果，許紘捷所駕自小客車駕駛座車
門遭被告何楷文開槍所射擊之彈孔應即為上揭編號2 所示彈 孔（第1036號卷第109 頁），然該車破碎車窗上之上揭編號 3 所示彈孔（同上卷第170 頁），則與該車門上之彈孔孔徑 大小差距甚多，且該破碎車窗上之彈孔以卷附照片中比例尺 測量，僅約5mm 上下之孔徑，顯然不致係被告何楷文所持附 表編號三、四所示子彈所造成，蓋因該等子彈口徑均為8.8 ±0.5mm ，明顯大於該彈孔孔徑。再者，依上揭勘察採證結 果，許紘捷所駕自小客車駕駛座旁車門內側塑膠殼拆下後， 於車門板中間溝縫發現1 顆彈頭（第1036號卷第174 頁）。 據此相關位置研判，該彈頭應即係被告何楷文開槍擊中車門 之彈頭無疑。而倘若被告何楷文另有開槍擊中車窗而致車窗 碎裂，該子彈彈頭衡情應會遺留於該車內，否則亦應會射穿 該車而出，該車之右側等處理應會有遭子彈射穿之情況，然 依上揭勘察採證結果，該車車內僅尋得前開車門板中間溝縫 內彈頭1 顆，此外並未發現其他彈頭，亦未見該車右側等處 有遭子彈射穿之彈孔。稽此客觀跡證，佐以案發當時尚有葉 佳傑持如附表編號八所示短空氣槍亦朝該車射擊BB彈，自亦 不能排除葉佳傑亦有射擊該車窗之可能，在在顯示被告何楷 文是否確有持槍射擊許紘捷所駕自小客車駕駛座車窗，實甚 有疑問，自難遽認確有此情。況嗣經本院向內政部警政署刑