臺灣高等法院刑事裁定
108年度聲字第4102號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 范綱彥
選任辯護人 王炳梁律師
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服本院
108 年度聲字第4102號，中華民國108 年12月5 日所為之裁定，
提起抗告，本院更為裁定如下：院裁定如下：
主 文
本院於民國一○八年十二月五日所為之裁定撤銷。范綱彥犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。 理 由
一、原聲請意旨略以：受刑人范綱彥因詐欺等數罪，先後經判決 確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5 款之規 定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請 裁定等語。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人所犯如附表所示之罪，先後 經判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案。而量刑 及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法 律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定 執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇 以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之 目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所 謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由 裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。抗 告人所犯附表所示之罪，原經均院105 年金上訴第46號判決 （下稱本院前審）定應執行刑8 年，嗣經抗告人提起上訴， 檢察官則未上訴，最高法院審理後以107 年度台上字第3559 號判決將本院前審上開「附表一編號14至16（即本案附表編 號15-17 ）部分均撤銷發回臺灣高等法院」「其他上訴駁回 。」經本院以108 年度金上更一字第1 號案件（下稱本院更 一審）審理後，將最高法院上開發回本院審理部分改判，各 量處有期徒刑1 年7 月、1 年8 月、1 年7 月，抗告人不服 本院更一審判決提起上訴，經最高法院108 年度台上字第28
84號判決駁回上訴確定，上開鈞院更一審判決量處刑度，均 較鈞院前審判決所量處刑度各減少1 月，基於不利益禁止變 更原則及定執行刑裁量之內、外部性界限之拘束，鈞院108 年度聲字第4102號對被告裁定合併應執行刑有期徒刑10年6 月，已逾鈞院前審所定有期徒刑8 年之刑度，違反不利益禁 止變更原則、比例原則，爰提起抗告。
三、受刑人於犯附表編號1 所示之犯罪行為後，刑法第50條於民 國102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之。」其內容主要係針對得易科罰金或得易服社會 勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處 罰時，應如何處理之問題。而本件如附表編號1 至17所示各 罪所處之刑，均係不得易科罰金之刑，不論依修正前後之規 定，本均需定其應執行刑，是並無新舊法比較問題，逕依一 般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，先 予敘明。
四、經查：
㈠按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法 第408 條第2 項前段定有明文。由被告上訴或為被告之利益 而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因 原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑 ，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第 一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁 定定其應執行之刑時，準用之，同法第370 條亦定有明文。 又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自 由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不 得違反刑法第51條規定）使法官具體選擇以為適當之處理； 故於裁量時，必須符合所適用之法規之目的。進而言之，須 受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界 限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，應受此項內 部性界限之拘束，要屬當然。
㈡受刑人因犯詐欺等數罪，分別經本院及最高法院判處如附表 編號1 至17所示之刑確定，且附表編號2 至17所示之罪均係 在首先判刑確定之日即如附表編號1 所示之罪判決確定日之 前所犯。參諸刑事訴訟法第370 條規定，本院就附表所示各
罪定執行刑時，依法律規範目的及法律秩序理念，自須考量 上揭內部性界限，從而，本院就如附表所示各罪所處之刑， 所定應執行刑自不得逾有期徒刑7 年9 月。本院原裁定未及 審酌上情，就如附表所示各罪所定之應執行刑10年6 月，顯 非妥適，本件抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，爰審 酌內、外部界限之限制，更為裁定如主文第2 項所示。 ㈢另抗告意旨稱：本案陪席法官陳玉雲為第一審法院（臺灣宜 蘭地方法院）104年度訴字第267、353號案件審判長，依刑 事訴訟法第17條第8款法官曾參與前審之裁判，應自行迴避 不得執行職務之規定，而陳玉雲法官卻參與本件裁定，本案 裁定屬違背法令云云。惟按刑事訴訟法第17條第8款規定之 法官曾參與前審之裁判，應予迴避，係指同一法官就同一案 件，曾參與下級審之裁判而言。本案裁定合議庭陪席法官陳 玉雲，雖係上揭臺灣宜蘭地方法院刑事案件判決審判長，然 該判決與本件合併定應執行刑，非屬同一案件，陳玉雲法官 自無法定迴避事由（最高法院108年度台抗字第1412號裁定 意旨參照）。抗告意指此部分所稱，容有誤會。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第408 條第2 項前段、第477 條 第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日