臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第243號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁家福
選任辯護人 姚本仁律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度侵訴字第36號，中華民國108年7月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7004號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁家福犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。 事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱被告） 梁家福犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪， 核其認事用法均無不當，爰引用第一審判決書所記載之事實 、證據及除量刑部分以外之理由（如附件），另補充如下。二、檢察官上訴意旨以：
㈠原判決認為在告訴人A 女陰道深處採集到與被告相符之男 性體液，有可能係被告唾液量大，而有微量流入陰道；或 醫師將鴨嘴器置入陰道採證時帶入微量唾液，致棉棒伸入 子宮頸口附近時採得，非必然係被告之生殖器或身體其他 部位插入A 女陰道而帶入，故認定被告係強制性交未遂， 而非既遂。
㈡然依為A 女採證之醫師陳致宇在原審證稱：其係先在陰道 口及陰道外部採證，再用鴨嘴器撐開陰道進入至陰道深處 採證，所以才能確認不會將陰道外部液體帶入內部，也能 確認內部體液不會遭外部污染；當日A 女外陰道並無浸潤 現象，且陰道極深，不可能以舌頭將體液由外部帶入；如 果被告只是局部的舔，那唾液就只在局部，正常情況不會 倒流，陰道主要是會將液體往外排出，不會令外部液體倒 流進來等語。但原判決捨證人上開證詞真意，僅著眼於外 部體液有可能滲入陰道內部之觀點，此不僅與陳致宇醫師 上開證詞不符，更顯然忽略採證人員所受訓練及採證嚴格 性。可見A 女陰道內與被告相符之男性體液，只有可能是 被告以生殖器、手指或其他方式插入A 女陰道內部所致， 足認被告已強制性交既遂，而非未遂。
㈢是以，原判決認被告僅係未遂，顯有違誤，爰提起上訴請 求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、被告上訴意旨以：被告原係越南籍人士，不諳我國法律，被
告於審理之始即坦認犯行，並與告訴人成立民事調解，願賠 償告訴人新臺幣（下同）30萬元，已於108 年11月8 日先給 付10萬元，可見被告確已悔悟，且被告係按摩師傅，名下並 無恆產及存款，每月收入約4 萬元，尚須扶養父母及一名正 在就讀大學之女兒，請鈞院斟酌上情，從輕量刑並予被告緩 刑，以免被告一家頓失經濟支柱，老小生活無依等語。四、本件並無充分證據足認被告強制性交已達既遂階段： ㈠按對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無 疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁 有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否 不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認 已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之 證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時， 法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在 各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或 稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事 訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息 息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治 國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之 認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無 法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定； 易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕 罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有 疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪 ；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告 之無罪判決（最高法院101年度台上字第2696號判決意旨 參照）。基此，在行為人犯罪既、未遂尚有不明時，除非 法院能依嚴格證明法則，以超越合理懷疑之程度，形成被 告已達犯罪既遂程度之確實心證，否則僅能為被告未遂之 認定，以符合我國刑事訴訟「罪疑唯利被告」之基本原則 。
㈡被告於原判決事實一所載時地，趁A 女於按摩過程中睡著 之際，以舌頭舔舐A 女肛門及陰道口周圍，A 女驚醒後， 被告即以身體壓制A 女並試圖將自己生殖器插入A 女陰道 ，A 女逃脫後即報警並至臺北市立聯合醫院仁愛院區採證 ，上開事實業據被告自白不諱，並有A 女於警詢及檢察官 偵訊時之證詞可資佐證，自足認定。而經該院醫師陳致宇 在A 女之內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒、肛門棉棒及陰 道深部等處採集檢體，並與被告唾液檢體併送內政部警政 署刑事警察局鑑定比對，發現在上開位置採集之檢體均驗
得與被告相符之DNA －STR 型別，以「唾液澱粉酶抗原檢 測法」檢測均呈陽性反應，但以顯微鏡檢測均未發現精子 細胞，以「前列腺抗原檢測法」檢測亦均呈陰性反應，顯 示上開檢體位置固未發現被告精液，但確存在被告之唾液 ，以上事實則有A 女之性侵害案件驗證同意書、疑似性侵 害案件證物採集單、臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、採集檢體2 盒，及內政部警政署 刑事警察局鑑定書（該局107 年6 月4 日刑生字第107002 4440號鑑定書）等在卷可查，亦足認定。
㈢檢察官主張，依採證醫師陳致宇在原審審理時之證詞，足 認在A 女「陰道深部」採集到之被告唾液，僅可能係被告 以生殖器、手指或其他異物插入A 女陰道時，將其舔舐A 女陰道周遭之唾液帶入，可見被告已強制性交既遂等語。 惟：
⒈依A 女於警詢及檢察官偵訊時之證詞，伊在被告按摩過 程中睡著了，因被告脫掉伊內褲並舔伊下體，伊被嚇醒 ，伊沒有特別注意到被告有無伸進陰道裡，伊嚇到後馬 上起身，被告仍壓制伊並試圖將生殖器插入伊陰道，伊 便用力踹、踢及反抗並逃離現場等語（偵字不公開卷第 164 、190 及191 頁）。以侵害程度而論，以生殖器或 異物插入陰道，較以舌頭舔舐陰道口或肛門，前者係直 接侵入身體，侵害方式更為激烈，被害人理應有更劇烈 之感受。但A 女在入睡意識不清之際，猶能感覺到遭被 告舔舐陰部而突然驚醒，但在整個過程中卻未能明確感 受遭任何物體插入陰道。以此觀之，被告是否已以生殖 器或任何異物插入A 女陰道而既遂，即有可疑。 ⒉細究鑑定證人陳致宇醫師於原審證稱：其係以擴張器即 鴨嘴器打開A 女陰道口，持棉棒深入陰道深部採證，深 度已到子宮頸處，大約7 公分左右；主採樣點是在子宮 頸口附近的1 、2 公分為主，在我將鴨嘴器撤出時，同 時將棉棒取出，取出棉棒時，因為是沿路出來的，會採 到的部分就是陰道的範圍；除非是案發時間距離採樣的 時間非常近，或唾液量相當大，若是以正常的情況，鴨 嘴器有可能帶入微量唾液至陰道，但是不容易被採到； 以舌頭舔舐陰道外部，目前沒有任何文獻可以支持唾液 進到陰道內部深處的機率，如果加害人唾液大量進去的 話就有機會，如果只是局部的舔，正常情況不會倒流， 因為陰道主要是將液體往外排出，不會讓外部液體倒流 進來等語（原審卷二第69至74頁）。是依陳致宇醫師所 言，即使可能性不大，亦無法完全排除以下三種會在A
女陰道深處採集到被告唾液之情形：⒈因被告舔舐時分 泌大量唾液而進入陰道深處；⒉醫師將鴨嘴器自陰道口 置入陰道內部時，將陰道口周圍之被告唾液微量帶入陰 道深處；⒊醫師自子宮頸口向外取出鴨嘴器及採證棉棒 時，在沿著陰道範圍之採證過程中，採得被微量帶入之 被告唾液。檢察官上開主張雖非毫無可能，但以上三種 可能性既無法完全排除，以通常一般人觀點仍有合理之 懷疑；參以前述A女證稱在整個遭被告性侵過程中並無 明確感受陰道遭異物插入，本院自無法以超越合理懷疑 之程度，認定在A女陰道深處採集到之被告唾液，必然 係被告以生殖器或異物插入A女陰道時所帶入。是依前 述「罪證有疑，利歸被告」之刑事訴訟原則，應為被告 有利之認定。
㈣綜上所述，檢察官仍以前詞主張被告已既遂，並非可採， 其上訴並無理由。
五、撤銷改判之理由：
原審經詳細調查後，認定被告對A 女強制性交未遂事證明確 ，且無充分事證認定被告已達既遂階段，而予論罪，洵屬正 確。惟就量刑部分，因被告於本院審理中與A 女已另案成立 民事調解，被告願給付A 女30萬元，已於108 年11月8 日給 付10萬元，其餘20萬元將於108 年12月23日前給付完畢等情 ，有被告提出之民事調解筆錄（原審法院108 年度移調字第 3838號）在卷可查，是原判決認「被告迄今尚未賠償A 女所 受損害」之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未恰。 被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，自應由本院撤銷改 判。
六、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乘為A 女提供按摩服務 ，利用二人獨處一室，A 女身心放鬆而入睡不知抗拒之際， 將A 女內褲褪去並舔舐下體，A 女驚醒後，復變本加厲暴力 壓制欲對之強制性交，無視A 女性自主決定意思，所為造成 A 女身心莫大傷害，應嚴予非難。且查被告在經警方通知到 案及經檢察官偵訊時，不但否認犯行，更謊稱係A 女在按摩 過程中突然驚醒，自行褪去內褲、大哭，再自行穿上褲子跑 離現場等語（偵查公開卷第15、77頁），影射A 女捏造誣指 被其性侵之事，可見其犯後態度惡劣；至其在原審及本院審 理中坦認犯行，無非因見A 女採證鑑定結果均有其唾液反應 ，自知鐵證當前所不得不然，尚難據為其犯後態度良好之依 據。被告並無犯罪前科紀錄，並非素行不佳之人。兼衡其自 述教育程度為高中畢業，仍在前開按摩店擔任按摩師父，月
薪約4萬，本係越南人士，依親來臺，現與父母妻小同住等 語（原審公開卷二第136頁），並提出全國財產稅總歸戶財 產查詢清單、臺北市國稅局105、106年度綜合所得稅各類所 得資料清單（原審公開卷一第91至97頁），顯示其名下並無 不動產或存款，年所得約49萬至51萬間等智識程度、生活狀 況暨其犯罪之動機、目的、手段，及其雖已與A女達成上開 民事調解，但其不法侵害A女身體自主權，本應負民事損害 賠償責任，A女亦具狀表示「情感上無法原諒被告，與被告 民事上達成和解亦是希望能讓本事件盡快落幕」，就量刑部 分無特別意見等語（本院卷第129頁A女刑事陳述意見狀）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告聲請為 緩刑宣告。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條 件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，使得為 之，屬實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。法院應 就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及 有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。本 院審酌被告前揭之犯案情節，對於告訴人造成之傷害及被告 犯後態度，併告訴人於本院仍表示沒有要原諒被告等情，認 對被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑 ，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項前段 、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。