臺灣高等法院刑事判決 108年度交上易字第355號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 程英傑
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院107年
度交易緝字第8號，中華民國108年8月23日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10218號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
程英傑駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、程英傑前因㈠酒後駕車公共危險案件，經臺灣新竹地方法院 以103年度竹東交簡字第22號判決判處罰金新臺幣（下同）6 萬元確定，於民國103年11月3日繳清罰金執行完畢；㈡酒後 駕車公共危險案件（共2罪），經臺灣新竹地方法院以105年 度竹交簡字第261號判決各判處有期徒刑3月、3月，應執行 有期徒刑4月確定，於106年10月26日執行完畢（於本案均不 構成累犯）。
二、程英傑明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不 得駕駛動力交通工具，仍基於吐氣所含酒精濃度達每公升0. 25毫克以上而駕駛動力交通工具之故意，於105年9月17日20 時20分前之某時，在不詳地點飲用酒類後，仍自該處騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車行駛於道路上。迨於同日20 時20分許，途經新竹縣竹東鎮中興路3段與三重路交岔路口 （東往西方向）停等紅燈時，適有執行巡邏勤務之警車亦在 該處停等紅燈，員警見程英傑超越停止線並吸食香菸，停車 的動作不穩妥，合理懷疑其有酒後騎乘機車情形而欲上前稽 查時，適因燈號變換為綠燈，程英傑即騎乘機車往前行駛， 員警乃鳴笛示意其停車受檢，但程英傑並不置理，在此之際 員警併已查悉該機車車主即程英傑有上揭酒後駕車公共危險 前案紀錄，惟程英傑隨即由新竹縣竹東鎮中興路3段轉向中 央路行駛，旋於同日20時23分許，在新竹縣竹東鎮中央路22 巷20號之大樓中庭停車，因該處係公眾得出入通行之場所， 員警乃一路尾隨追趕上前稽查，發現其身上確有濃厚酒味，
也有明顯酒醉，嗣程英傑願意施測，並於同日20時52分許對 程英傑施以酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度高達每公 升0.62毫克而查獲。
三、案經新竹縣政府警察移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後 聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有 明文。蓋當前刑事訴訟制度有關證據法則之發展，係朝基本 人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能 保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之 維護。因此，探討違背法定程式取得之證據，是否具有證據 能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之 性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵 害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之 過程如果違背法定程式，則因證物之型態並未改變，尚不生 不可信之問題。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何 求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所 見，一般而言，違背法定程式取得證據之情形，常因個案之 型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌 ⑴違背法定程式之情節。⑵違背法定程式時之主觀意圖。⑶ 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危 險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效 果。⑹偵審人員如依法定程式有無發現該證據之必然性及⑺ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形 ，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而 應需要，此觀諸上開條文之立法理由記載亦明。又違反法定 程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容其作為認定事 實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精 神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考 量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公 平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院88年度台 上字第233號判決意旨參照）。而司法警察違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條 之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之 均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第 4908號判決意旨參照）。現行犯，不問何人得逕行逮捕之。 犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法
第88條第1項、第2項定有明文。又警察依法行使協助偵查犯 罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕、其他應執行法令事項等 職權，警察法第9條第3款、第4款、第8款亦分別定有明文。 另依警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權 ，指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證 身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制 、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制 使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其 他必要之公權力之具體措施。」同法第8條規定：「警察對 於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予 以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證 件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別 之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因 前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有 危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者， 並得檢查交通工具」。經查：
㈠證人即警員張維穩於原審中證稱：伊在停等紅燈時，被告從 伊左側騎到前面，伊從被告停車的動作就合理懷疑其有喝酒 ，因為其停車的動作不穩妥、人不穩，因鳴警笛示意攔停被 告也不停車，後來在中央路22巷被告騎上去中庭時就有聞到 酒味；當時因為看到被告超越停止線，而且在吸食香菸，伊 確實是合理懷疑被告有酒後駕車，但伊是在車內，怎麼可能 聞到酒味，當然是後來在對話時才聞到酒味，警察在攔查酒 後駕車是依據經驗判斷，對騎車怪怪的人才會去攔停稽查； 因為被告已經非常醉了，站都站不穩，所以其辱罵髒話部分 ，伊並沒與之計較，伊擔任外勤很久，處理很多這樣的情形 ，但其行為當然是不對的，本來是要請示抽血檢驗，是後來 被告願意測，伊等才讓被告吹氣施測等語（見臺灣新竹地方 法院107年度交易緝字第8號卷【下稱原審卷】第72頁反面、 第75頁正反面）。證人即警員姚智元於原審中亦證稱：在本 件查獲當天即105年9月17日的18時至22時，伊正在執行取締 酒醉駕車的巡邏勤務，張維穩看著前方的機車，有對其講「 幹嘛啊、點菸ㄟ！等一下公危起來滿可能就把他攔下來看一 下」，伊就用小電腦查一下，發現車主有公共危險前科，而 且伊等有按鳴喇叭示意停車，被告還是不停，伊等也覺得有 問題，後來確實有聽到被告用髒話罵張維穩等語（見原審卷 第79頁反面至81頁）。再參以原審勘驗「行車影像」光碟中 檔案名稱「攔查程英傑.MOV」之勘驗筆錄所示（見原審卷第 63至64頁），足認證人即員警張維穩、姚智元於105年9月17 日的20時許執行交通稽查勤務時，證人張維穩在停等紅燈時
，目睹被告騎車停在其前方時，發現其停車的動作不穩妥、 人不穩，即合理懷疑其有喝酒，在經向證人姚智元表示要對 被告攔查後，證人姚智元亦以小電腦查知被告有公共危險前 科，嗣因鳴警笛示意攔停被告均不停車，經尾隨追趕至中央 路22巷被告騎上去中庭時就有聞到酒味，在經被告同意後， 始讓被告吹氣實施吐氣中酒精含量測試。又被告對於以自然 呼氣酒精測試值為每公升0.62毫克，係其用力呼氣，並有當 場列印給其簽名等情，業據被告於警詢中自陳在卷（見臺灣 新般地方檢察署105年度偵字第10218號卷【下稱偵卷】第10 頁），亦未見員警上揭酒精濃度測試檢定行為，有何違反法 定程序之情形。
㈡被告雖質疑員警擅入私人巷道、私人土地進行酒精測試之行 為違法。惟依證人戴瑜君於原審中證稱：伊於96年至106年 間住在新竹縣竹東鎮中央路22巷的社區，約從103年擔任該 社區的管理委員會主任委員，迄106年搬離後3個月才卸任主 任委員，確實有中央路22巷這條道，從伸縮的鐵捲門到最裡 面都是屬於22巷，在汽車道雖有設鐵捲門，但這是地下停場 的汽車用的，而機車道的通行並沒有任何管制，沒有門，也 沒有管理員，沒有管制，完全都是開放的，而且在伊103年 當主任委員前，就沒有張貼禁止非本社區的人進出的告示或 標語，所以非住戶也會從開放式的機車道走到圍牆邊的小巷 道進去菜園及私人停車場，對於外來的機車也只是勸導，沒 有禁止停放，中庭的土地雖然是大家公同共有的，但從前就 沒有討論過要設置警衛等語（見原審卷第81頁反面至第85頁 反面）；證人張維穩於原審中亦證稱：伊查獲被告的地點， 並沒有禁止任何人出入，開放式的機車停車位部分，是沒有 設門的等語（見原審卷第74頁），是以本案員警雖然可能已 進入私人土地範圍，惟該22巷所連通的社區中庭空間，並未 設有柵門、管理員以為管制，亦無張貼禁止進入之標示，已 開放供該社區之住戶及非住戶通行多年，勘認係公眾得出入 之場所。從而，員警稽查時雖鳴笛追逐，於尚未及攔停時， 被告即轉進其居住之社區中庭，惟該連結中庭之巷道所間隔 出的機車道，並未設置任何管制阻止人車進出，員警依客觀 情狀而認定該處可供公眾通行，且在合理懷疑被告酒後駕車 後，在社區中庭使被告同意接受稽查而實施呼氣酒精測試， 尚難遽認有違背法定程式情形；而被告騎乘機車時有超越停 止線並吸食香菸，且吐氣所含酒精濃度達每公升0.62毫克， 均為被告所不否認（見偵卷第10頁），衡情被告身上必然瀰 漫酒味，本案員警依當時所見，高度懷疑被告已構成刑法第 185條之3公共危險罪現行犯情況下，對被告施以酒精濃度檢
測，並無惡劣之主觀意圖；況且員警如依法定程式實施攔查 ，亦因被告吐氣所含酒精濃度甚高，有發現被告酒後駕車進 而實施酒精濃度檢測之高度必然性；參以酒後不得駕駛車輛 ，已為政府近年來大力宣導之政令之一，其目的除為確保駕 駛人本身之安全，更為保障其他用路人之安全，而駕駛車輛 若稍有輕忽發生事故，常肇致自己或他人生命、身體或財產 上難以回復之損害，對社會安全有鉅大之潛在危害；暨綜合 考量禁止使用此一證據於預防將來違法取得證據之效果、對 被告訴訟上防禦不利益之程度及公共利益之均衡維護等一切 情形，應認酒精測定紀錄表得作為本案之證據，有證據能力 。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查， 本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被 告均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本 院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵 ，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無 不適當之情形，應認均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其餘 非供述證據（關於酒精測定紀錄表有所爭執部分，已敘之如 前，爰不贅述），與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公 務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自 得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告固坦承其於105年9月17日20時23分許，在新竹縣竹東鎮 中央路22巷20號之大樓中庭為警盤查，因員警核對其身分時 聞到其酒味濃厚，經其漱口及飲水後，於同日20時52分許對 其施以酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度高達每公升0. 62毫克等情（見偵卷第10頁），惟矢口否認有檢察官所指之 公共危險犯行，並就本件警員對被告施以吐氣所含酒精濃度 測試是否合法？如程序違法，該酒精測定紀錄單是否得為本 案認定被告犯罪之依據？而為爭執。惟查：
⒈本件員警對被告實施吐氣所含酒精濃度測試檢定行為，並無 事證足認有何違反法定程序，又警方因此而取得之酒精測定 紀錄表具證據能力，得為本案認定被告犯罪之依據等節，業 經本院剖析論述於前（見理由欄壹㈠㈡）。
⒉又上開犯罪事實，除據被告於警詢時供述在卷外（見偵卷第 10頁），又經證人張維穩（見原審卷第72頁至第78頁反面） 、姚智元（見原審卷第79至81頁）、戴瑜君（見原審卷第81 頁反面至第86頁）於原審中證述在卷，並有新竹縣○○鎮○ ○路00巷00號之Google地圖街景擷圖（見臺灣新竹地方法院 105年度提字第15號卷第9頁）、酒精測定紀錄表（見偵卷第 12頁）、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料 報表（見偵卷第15頁）、新竹縣○○鎮○○路00號等相關住 宅位置示意圖（見臺灣新竹地方法院106年度交易字第56號 卷【下稱交易卷】第48頁）、攔查現場補拍照片及本件公共 危險及取締越線停車違規現場照片（見交易卷第50至52頁） 、違規系統查詢列印資料（見交易卷第53頁）、原審勘驗筆 錄（見原審卷第63頁至第71頁反面）在卷可稽。 ㈡綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之 罪。至於刑法第185條之3於108年6月19日雖修正增訂第3項 ，惟第1項則未修正，自毋庸為新舊法比較。
三、原審未能詳察，遽認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之判 決，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：㈠本案員警張維穩、 姚智元於執行巡邏勤務時，見被告騎乘機車超越停止線停等 紅燈並吸食香菸，已有交通違規之事實，員警本得依法攔停 並開單裁罰。況參照道路交通管理處罰條例第31條之1第3項 之立法理由，被告騎乘機車手持香煙吸食，其所騎乘之機車 依客觀合理判斷應屬易生危害之交通工具，依警察職權行使 法第8條之規定，員警亦得攔停該機車，並要求被告接受酒 精濃度測試之檢定。又被告上開交通違規後，因燈號隨即轉 換為綠燈，員警遂在約100公尺之距離內鳴警笛1次之方式攔 停被告，被告竟充耳不聞，逃避員警攔停之指示，則員警依 其執勤經驗，客觀上已可合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或有犯 罪之虞，依警察職務行使法第6條第1項第1款規定，警察於 公共場所或合法進入之場所，本得對於合理懷疑其有犯罪之 嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。而據證人戴瑜君於本案 審理中證稱「…社區後面後來有一個私人停車場，原本是一 個菜園，後來才改成私人停車場，社區有一個便道穿過去就 是該停車場，當初周邊鄰居包含前主委種菜都是從那邊走動 ，所以非住戶確實會從機車道經由便道進去私人停車場，大 家不會去計較，只是一個非正式的、方便人家行走的通道… 」等語，並參照卷附之現場圖、警員職務報告及現場照片， 可知本案員警對被告進行身分查證之場所，應屬全無管制、 可供不特定多數人自由進出之場所，當亦為員警可合法進入 之場所，從而，員警在其合法進入之場所，對甫停妥機車之 被告告知其上開交通違規之情事並查證身分時，發現被告散 發濃厚酒味，經對其進行吐氣酒精濃度測試結果為每公升0. 62毫克，程序上並無違法，所取得之酒精測試紀錄表自有證 據能力，而得作為本案證明被告犯罪之證據。原審未予深究 ，以本案警員對被告施以吐氣酒精濃度測試之程序不合法， 認因此取得之酒精測試紀錄表並無證據能力，不得作為本件 不利於被告之證據，而諭知被告無罪，其認事用法顯有違誤 等語，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以 撤銷改判。
四、爰審酌被告有如事實欄所示之前科紀錄，猶不知悛悔戒慎 ，竟於服用酒類後，吐氣酒精濃度達每公升0.62毫克之情形
下，仍騎乘普通重型機車上路，已危及道路交通安全，缺乏 尊重其他用路人生命、身體及財產安全之觀念，而置他人於 危險，行為誠屬可議，顯見並未能因先前之程序，改變其飲 酒習慣，並考量其犯後態度且本件幸未實際造成他人生命、 身體及財產法益之侵害，兼衡被告自陳教育程度為博士肄業 ，從事粗工，月收入約1萬元、獨居之家庭生活及勉持之經 濟狀況（見原審卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官楊仲萍聲請簡易判決處刑，檢察官黃嘉慧提起上訴，檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。