臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3654號
上 訴 人
即 被 告 沈玉雱（原名沈麗雯）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108 年度審訴字第694 號，中華民國108 年6 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第218 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈玉雱前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第157 號裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地院以88年度 毒聲字第878 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治 成效經評定為合格，復經桃園地院以88年度毒聲字第3778號 裁定停止戒治，於88年7 月17日停止戒治出所，交付保護管 束，嗣經桃園地院以88年度毒聲字第5916號裁定撤銷停止戒 治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於90年10月9 日強制 戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方 檢察署檢察官以90年度戒偵字第1147號為不起訴處分確定。 復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用 毒品案件，經桃園地院以95年度訴字第1340號判處有期徒刑 10月確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意， 於107 年9 月5 日下午2 時許，在桃園市中壢區中北路之華 興醫院廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一 次。嗣於107 年9 月5 日晚間10時55分許，因屬於列管之毒 品調驗人口，為警通知到場並徵得其同意採尿送驗，經鑑驗 結果呈現嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告沈玉雱（下稱被告）於原審 審理中均表示同意有證據能力（見原審卷第82-83頁），且 迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第 1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況， 認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於原審審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：
一、上訴人即被告沈玉雱雖經本院合法傳喚未到庭，惟據其上訴 狀及警詢、偵訊、原審審理中均坦承不諱（見毒偵卷第3-6 頁、第43-44 頁，原審卷第77-79 頁、第81-84 頁），並有 桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用 藥物檢驗報告及本院被告前案紀錄表（見毒偵卷第16頁、第 20頁，原審卷第17-40 頁）附卷可證。堪認前揭被告任意性 自白符實。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰。查被告於88年施用毒品，經桃園地院裁 定送觀察、勒戒後，強制戒治，已於90年10月9 日強制戒治 期滿執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之 95年間，因施用毒品案件，經桃園地院判處罪刑確定，已如 前述，是本件被告施用第一級毒品，距前次觀察、勒戒、強 制戒治執行完畢釋放雖逾5 年，然其前已於5 年內再犯，顯 見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，無法收其實 效，應依毒品危害防制條例第10條處罰。依上開之說明，檢 察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤，本件自應 依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
參、論罪：
一、核被告沈玉雱所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪；其持有海洛因進而施用，該持有之低度 行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、累犯：
被告前因施用毒品案件，經桃園地院以106 年度審訴字第12 9 號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定， 於107 年4 月13日縮刑執行完畢（最高法院103 年度第1 次 刑事庭會議決議參照），有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之2 罪，均為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意 旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否 加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪即含多次施用毒 品犯行，不僅與本案罪名、犯罪類型相同，亦徵其就此類犯 行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品 危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要 公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用 刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依 刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危 害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項
之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後， 猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾 染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案行為所生危害、犯 罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後 態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核其認事用法，尚 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告認為宣告法定最低刑期猶嫌過重請 求減輕量刑，又被告本身家境不好有低收入戶證明，希望得 依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：㈠按量刑輕重，係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高 法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按法律上屬於 自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法 律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因 此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、 公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規 範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。 查本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」 原審判決判處有期徒刑7 月，是原審判決既已詳細記載認定 被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一 切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比 例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。被告上訴意旨 所述，仍執前詞，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應 予駁回。㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法 意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應 注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號及51年台上字第899 號判例參照）。查本件被告經觀察勒 戒後，仍有多次施用毒品犯行，顯對毒品之危害知之甚明， 卻施用第一級毒品海洛因顯然漠視法紀，並非一時失慮致罹 刑章，客觀上難以引起一般人之同情，依其犯罪情狀，並無 有任何情堪憫恕或特別可原諒之處，揆諸前揭說明，自無刑 法第59條之適用，故被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是
被告上訴，即無理由，應予駁回。
伍、又被告判決正本經郵務機關於108 年7 月3 日送達至被告住 所桃園市○○區○○路0 段000 號5 樓之1 ，因未獲會晤本 人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人，已生送達之效 力。被告上訴期間應自送達之日翌日起算10日，又被告住所 係桃園市中壢區，需加計在途期間3 日，至遲於108 年7 月 16日屆滿（屆滿日該日為星期二，且非例假日），有送達證 書在卷可稽（見原審卷第97頁）。又被告於108 年7 月15日 誤向本院直接提起上訴，然如在上訴期限內，未向原審法院 而誤向其他司法機關遞狀上訴，其上訴仍屬有效（最高法院 103 年度台上字第889 號裁判意旨參照）。陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
柒、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主 文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。