臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3643號
上 訴 人
即 被 告 施仁貿
選任辯護人 呂承翰律師
謝梅宣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度訴字第226號，中華民國108年9月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3104號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施仁貿明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、大 麻、4-甲氧基安非他命（下稱PMA ）及甲基安非他命均為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依 法不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：
（一）基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年10月初某日， 在位於臺北市東區之某夜店，以新臺幣（下同）1 萬元之 價格購入數量不詳之第二級毒品MDMA、大麻、PMA （無證 據證明純質淨重達20公克以上）而持有之。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一所示 之時間、地點，以如附表一所示之價格販賣如附表一所示 數量之第二級毒品甲基安非他命予顏東山。嗣因顏東山於 107 年11月12日下午5 時15分許在臺北市○○區○○○路0 段0 00 號為警查獲持有甲基安非他命，顏東山供出其毒品來 源為施仁貿，復經警於107 年11月15日中午12時51分許至 施仁貿之居所搜索，扣得如附表二所示之物，因而循線查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告暨臺灣臺北地方檢察署 檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經原審及本院依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告施仁貿及其辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，
是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（詳見他字第12673號卷第73至75頁，偵字第3104 號卷第13至19頁，原審卷一第77至79頁，原審卷二第32至34 頁、第72至73頁、本院108年12月18日審判程序筆錄），核 與證人顏東山於警詢、偵查中證述情節大致相符（詳見他字 第12673號卷第11至17頁、第61至63頁，他字第13030號卷第 59至60頁），並有通訊軟體對話及通話人資訊畫面翻拍照片 共16張（見他字第12673號卷第21至28頁）、現場照片及監 視器畫面翻拍照片共17張（見他字第12673號卷第31至39頁 ）存卷可佐，扣案如附表二編號一所示之白色透明晶體4包 （驗餘總淨重3.52公克），經鑑驗後，檢出甲基安非他命成 分，此有臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第019號毒品鑑 定書1份（見偵字第3104號卷第151頁、第161頁、第173頁） 、扣案如附表二編號二所示之深綠色圓形錠劑2粒（驗餘淨 重0.6064公克），經鑑驗後，檢出PMA及3,4亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮成分，扣案如附表二編號三所示之橘色小精靈造 型之錠劑2粒（驗餘淨重0.5706公克）及扣案如附表二編號 四所示之螢光綠色錠劑碎塊1塊（驗餘淨重0.1567公克）， 經鑑驗後均檢出MDMA成分，扣案如附表二編號所五示之黃綠 色乾燥菸草塊1袋（驗餘淨重0.1020公克），經鑑驗後檢出 四氫大麻酚（大麻主成分之一）成分，此有交通部民用航空 局航空醫務中心108年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書1份（見偵字第3104號卷第159頁、第171頁）存卷可考 ，復有如附表二編號六所示之物扣案可證，足認被告前揭任 意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2 項之持有第二級毒品罪，就事實欄一、（二） 所示，各於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告於如附表一所示時間販賣第二級毒品前持有第二級毒 品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（三）被告所為持有第二級毒品犯行及如附表一所示各次販賣第 二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（四）被告迭於偵查及原審審理中自白本件如附表一所示各次販 賣第二級毒品犯行，業如前述，是就其所犯如附表一所示
各次販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
（五）又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀 取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下 罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定 最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑 相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第61 03號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被 告於如附表一所示時間販賣甲基安非他命之數量僅為1 至 2 公克，且僅販賣給顏東山1 人，可見被告當屬小額零星 販賣而從中賺取蠅頭小利，其犯罪情節自與大中盤毒梟之 犯罪情節有別，是依社會一般觀念及法律情感，堪認被告 於如附表一所為各次販賣第二級毒品犯行，即使均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕後之法定最低刑度仍 嫌過重，足認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰就被告所犯如附 表一所示各次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定 ，酌減其刑。又其所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品 罪，同時有上開減輕事由，依法遞減之。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、 第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段 、第38條之1第1項前段、第3項之規定，及審酌MDMA、大麻 、PMA、甲基安非他命均為危害國人身心健康及社會秩序甚 鉅之毒品，國家查緝甚嚴，被告竟恣意向他人購買MDMA、大 麻、PMA而持有之，並違反國家之禁令而販賣甲基安非他命 ，戕害他人身心健康，並促使毒品更易於流通而助長施用毒 品之行為，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念及被 告犯後始終坦承全部犯行，且主動提供毒品來源之線索給警 方，惟迄今尚未查獲其他正犯或共犯，此據證人即員警陳志 華於原審審理中證述明確（詳見原審卷二第63至64頁），兼 衡被告犯罪之動機、持有毒品之數量、販賣毒品之次數、數 量、販賣所得金額、前科素行、智識程度及生活狀況等一切
情狀，分別量處如原判決主文及如附表一「罪名及宣告刑」 欄所示之刑，及就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰 金之折算標準，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行 之刑。復說明：⒈扣案如附表二編號一所示之物，係被告為 販賣第二級毒品犯行所餘之第二級毒品，業據被告供陳明確 （詳見原審卷二第71頁），應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告所為最後1次販賣第二級毒品犯行，即 其所為如附表一編號五所示之罪項下宣告沒收銷燬。盛裝該 第二級毒品之包裝袋共4只，以現今所採行之鑑驗方式，包 裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則該盛裝毒品 之包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而 與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬。至於鑑驗中所費失之 毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。⒉扣案如附表二編號二 至五所示之物，均係被告於事實欄一、（一）所示時間購得 並持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於被告所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬 。又盛裝該第二級毒品之包裝袋共2只，以現今所採行之鑑 驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則 該盛裝毒品之包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視 為毒品，而與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬。至於鑑驗 中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。⒊扣案如附 表二編號六所示之物，係被告所有，供其與顏東山聯繫如附 表一所示交易毒品事宜使用，業據被告供陳明確（詳見原審 卷二第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，於如附表一所示之罪項下宣告沒收。⒋未扣案之被告於如 附表一所示時間販賣毒品所得，為其犯罪所得，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，分別於如附表一所示之罪 項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。⒌扣案如附表二編號七至十所示之物， 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 ⒍因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數 罪併罰，故不就多數沒收合併宣告。經核原審認事用法，並 無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑，並諭知 緩刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦 予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條
各款所列情形，並予以綜合考量，衡諸被告持有第二級毒品 罪最重本刑為2年有期徒刑，原審僅判處有期徒刑3月，難謂 過重；而被告販賣第二級毒品犯行多達5次，並均依毒品危 害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，遞減輕其刑， 分別量處有期徒刑2年2月至1年10月，已屬從法定刑之低度 量刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與 被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告 上訴意旨認原判決量刑過重，均無理由，其上訴應予駁回。 至被告選任之辯護人雖請求就被告所犯罪刑部分諭知被告緩 刑，然就被告所犯之販賣第二級毒品罪所處之刑合併定應執 行刑已逾2年，自不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間、地點、數量及金額（新臺幣） 罪名及宣告刑 一 顏東山於107 年9 月10日下午3 時10分許以通訊軟體向被告表示欲購買甲基安非他命，雙方談好以4,000 元之價格交易2 公克之甲基安非他命後，被告即於107 年9 月10日下午3時38分許後不久，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓大廳，將2 公克之甲基安非他命交給顏東山，並當場收取4,000 元價金。 施仁貿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 顏東山於107 年9 月21日中午12時50分許以通訊軟體向被告表示欲購買甲基安非他命，雙方談好以2,000 元之價格交易1 公克之甲基安非他命後，被告即於107 年9 月21日（起訴書誤載為107 年9 月26日，應予更正）下午2 時19分許後不久，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓大廳，將1 公克之甲基安非他命交給顏東山，並當場收取2,000 元價金。 施仁貿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 顏東山於107 年11月10日下午6 時34分許以通訊軟體向被告表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥以2,000 元之價格交易1 公克之甲基安非他命後，被告即於107 年11月10日下午6時40分許後不久，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓大廳，將1 公克之甲基安非他命交給顏東山，並當場收取2,000 元價金。 施仁貿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 顏東山於107 年11月12日凌晨3 時40分許以通訊軟體向被告表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥以2,000 元之價格交易1 公克之甲基安非他命後，被告即於107 年11月12日凌晨4時2 分許後不久，在臺北市○○區○○路000 號密都飯店1樓門口，將0.8 公克之甲基安非他命交給顏東山，並當場收取2,000 元價金。 施仁貿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五 顏東山於107 年11月12日上午某時許向被告表示欲購買甲基安非他命，雙方談妥以2,000元之價格交易1 公克之甲基安非他命，被告亦允諾將前次交易時尚未交付之0.2 公克甲基安非他命補給顏東山，被告即於107 年11月12日下午1 時2分許後不久，在臺北市○○區○○○路0 段00號1 樓大廳，將共計1.2 公克之甲基安非他命交給顏東山，並當場收取2,000 元價金。 施仁貿犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號六所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 含甲基安非他命成分之白色透明晶體4 包（含包裝袋4 只，總毛重共計4.65公克，驗前總淨重共計3.55公克，驗餘總淨重共計3.52公克） 為被告販賣第二級毒品所餘之物，應於如附表一編號五所示之罪項下宣告沒收銷燬。 二 含PMA 及3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之深綠色圓形錠劑2 粒（驗前淨重0.6170公克，鑑驗取用0.0106公克，驗餘淨重0.6064公克） 為被告所持有之第二級毒品，應於被告所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。 三 含MDMA成分之橘色小精靈造型之錠劑2 粒（含包裝袋1 只，毛重0.82公克，驗前淨重0.5880公克，鑑驗取用0.0174公克，驗餘淨重0.5706公克） 為被告所持有之第二級毒品，應於被告所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。 四 含MDMA成分之螢光綠色錠劑碎塊1 塊（驗前淨重0.1740公克，鑑驗取用0.0173公克，驗餘淨重0.1567公克）， 為被告所持有之第二級毒品，應於被告所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。 五 含四氫大麻酚成分之黃綠色乾燥菸草塊1 袋（含包裝袋1 只，毛重0.2760公克，驗前淨重0.1030公克，鑑驗取用0.0010公克，驗餘淨重0.1020公克） 為被告所持有之第二級毒品，應於被告所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。 六 搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話1 具（含SI M 卡2 枚） 為被告所有，供其為本案如附表一編號一至五所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應於如附表一編號一至五所示之罪項下宣告沒收。 七 含愷他命成分之白色結晶1袋（含包裝袋1 只，毛重1.3650公克，驗前淨重0.7630公克，鑑驗取用0.0005公克，驗餘淨重0.7625公克） 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 八 含甲苯基乙基胺戊酮及氯乙基卡西酮成分之米白色細結晶1袋（含包裝袋1 只，毛重0.5870公克，驗前淨重0.3630公克，鑑驗取用0.0008公克，驗餘淨重0.3622公克） 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 九 吸食器1 組（含3 支玻璃球管） 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。 十 殘渣袋2 只 並無證據證明與被告所為本案犯行有關，自無從宣告沒收。