臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3452號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林伯卿
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院108 年度訴字第343 號，中華民國108 年8 月8 日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第34406 號
、第35425 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 至7 所示販賣第二級毒品及所定應執行刑部分均撤銷。
林伯卿犯如附表編號1 至7 「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1 至7 「主文」欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑參年肆月。
事 實
一、林伯卿明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其 持有之門號0000000000號行動電話之通訊軟體與賴燦煌所使 用之門號0000000000號行動電話通訊軟體聯繫，雙方達成交 易甲基安非他命之合意，林伯卿分別於附表編號1 至7 所示 之時間，在其位在新北市○○區○○○街00巷0 號6 樓居所 ，交付如附表編號1 至7 所示重量之甲基安非他命予賴燦煌 ，並收取賴燦煌交付如附表編號1 至7 所示現金以營利。嗣 經警於民國107 年10月29日20時26分許，在上址，拘提林伯 卿到案，並扣得上開行動電話1 支（內含門號0000000000號 SIM 卡1 張，三星廠牌），始查知上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：本案依檢察官上訴意旨所載，係指摘原判決 就附表編號1 至7 所示販賣第二級毒品罪部分所宣告之刑度 不當，故本院審理範圍僅限於被告林伯卿所犯販賣第二級毒 品罪部分（即附表編號1 至7 所示），原判決就被告所犯轉 讓禁藥部分，已判決確定，不在本院審理範圍。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官及辯護人於本 院審理期日，對於下列經本院調查之證據方法，表示對證據 能力沒有意見，被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然 其於原審審理時表示同意有證據能力（原審卷第122 頁）， 且於本院言詞辯論終結前，亦均未就所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該 等證據均有證據能力。
三、得心證之理由
㈠上揭事實，業據被告林伯卿於警詢、偵查及原審審理時均坦 承不諱（107 年度偵字第34406 號卷〈下稱偵字卷〉第13至 20頁，107 年度他字第6863號卷〈下稱他字卷〉第85至87頁 、原審卷第122 頁），核與證人賴燦煌於警詢及偵查時證述 之情節相符（他字卷第19至39頁、第81至82頁、第91至93頁 ）；並有新北市政府警察局樹林分局偵辦林伯卿涉嫌毒品案 偵查報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局樹林分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、行動電話截圖照片 9 張、現場蒐證照片23張、證人賴燦煌「新北市板橋區後菜 園街32巷」之手繪圖、林伯卿行動電話照片及其毒品上游「 奶油」、「大姐」等LINE之主頁截圖、新北市政府警察局樹 林分局108 年6 月13日新北警樹刑字第1083939033號函1 份 在卷可稽（他字卷第7 至17頁、第43頁、第45至54頁、偵字 卷第51至57頁、第73至92頁、原審卷第99頁）；復有被告所 有供聯繫賴燦煌所用之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）扣案可憑。被告上開任意性自白核與 事實相符，堪信為真實。
㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非
為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。且政府為杜絕毒品氾濫， 毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且 廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施 用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有 之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品 復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整 ，非可一概而論，故販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬 不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利 益之理。經查，被告與賴燦煌非屬至親，其顯無甘冒風險， 多次未賺取差價利益而以原所購得代價轉售賴燦煌之理，其 如附表編號1 至7 所示販賣毒品均有營利之意圖，應可認定 。
㈢綜上，本案事證明確，被告如附表編號1 至7 所示販賣第二 級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（7 罪）。其為販賣第二級毒品而持有第二級 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告①前於105 年間犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地 方法院以106 年度審簡字第18號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於106 年9 月28日執行完畢；另②因施用毒品案件，經同 法院以106 年度審易字第1972號判決判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，並經本院以106 年度上易字第26 82號判決上訴駁回而確定，上開①、②所示案件再經本院以 107 年度聲字第1105號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於10 7 年6 月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可考。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡以被告所犯如附表所示 之販賣第二級毒品罪，與其前案所犯之施用毒品罪，均係關 於戕害身心並危害社會治安之毒品案件，其前因施用毒品案
件執行完畢後，竟未知悛悔，出監未逾半年即犯本案販賣第 二級毒品案件，惡性非輕，顯未能從前案執行中獲得警惕， 刑罰反應能力較薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨， 認仍應依刑法第47條第1 項規定，除販賣第二級毒品罪法定 本刑為無期徒刑部分外，餘均依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。經查，①被 告於偵查及原審審理時對上開犯罪事實均自白不諱，此經詳 述如前，就所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品之犯行 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ②被告於警詢中供出毒品來源為「肉呆」、「奶油」、「大 姐」等人（偵卷第16至19頁），警方因而查獲陳進益（綽號 「肉呆」）、黃律堯（綽號「奶油」）、華先明（綽號「大 姐」）涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並經移送臺灣新北 地方檢察署偵辦，此有新北市政府警察局樹林分局108年6月 13日新北警樹刑字第1083939033號函文1份在卷可佐（原審 卷第99頁），被告所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品 犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均應予 減輕其刑。並依法先加後遞減之。
㈣按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯按刑法第59條規定：「犯 罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。為 此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌， 在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之 情形，始謂適法。查被告所犯販賣第二級毒品次數多達7 次 ，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯然已造成潛在 之危險與不安，且被告並非受到外在客觀環境之逼迫而不得 不為前揭販賣毒品之犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅 強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情；又被告附表 編號1 至7 所示之7 次販賣第二級毒品犯行，分別依上開規 定減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自難認 被告本案所犯販賣第二級毒品等犯行，符合刑法第59條酌減 其刑之規定。辯護人以被告販賣對象僅1 人，販賣金額及數 量均為小額少量，請求依上開規定酌減其刑等語，尚難採認
，併此敘明。
五、撤銷改判及量刑審酌部分
㈠原審詳為調查後，認被告所犯如附表編號1 至7 所示販賣第 二級毒品犯行，犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。 惟查：依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，販賣第二級 毒品之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。被告就所犯附表編號1 至7 所示之販 賣第二級毒品罪部分，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 （惟法定本刑為無期徒刑部分，不得加重），另依毒品危害 防制條例第17條第2 項、第1 項規定分別減輕其刑，則被告 所犯上開各罪，所處最低刑度應為有期徒刑1 年3 月，乃原 審就被告所犯如附表編號1 至7 所示之販賣第二級毒品罪， 僅各量處有期徒刑10月，並合併定其應執行有期徒刑3 年2 月，於法有違。檢察官提起上訴，指摘原判決關於被告所犯 附表編號1 至7 所示之販賣第二級毒品罪部分，宣告之刑度 低於依法應量處之刑度，顯然違背法令，為有理由，自應由 本院就此部分暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告有正當工作，原應以己力謀生，竟無視毒品對於 他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪 之禁令，明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非 但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟 地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭問題，或 導致社會之其他犯罪問題，竟為牟取私利而販賣毒品，助長 毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，並考量被告販賣 甲基安非他命之數量及價金均非高、獲利顯然非鉅、販賣對 象僅1 人之犯罪情節，兼衡被告犯罪之目的、手段，自陳國 中畢業之智識程度、從事廚師工作之生活狀況，及犯罪後均 坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至7 「 主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2 項所示。六、沒收
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 扣案三星廠牌行動電話（含0000000000號SIM 卡）1 支，確 屬被告販賣附表編號1 至7 所示毒品所用之物，此業經被告 供承在卷（原審卷第121 頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3
項分別訂有明文。被告販賣如附表編號1 至7 之甲基安非他 命，因而取得賴燦煌交付之如附表編號1 至7 所示金額，為 其犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒 收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
七、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官阮卓群提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日附表：
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│編號│時間 │重量 │所得現金 │ 主 文 │
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│ 1 │107年1月中│1公克 │新臺幣(下同)│林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │旬 │ │2,000元 │年肆月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │107年3月間│0.5公克 │1,000元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 3 │107年6月間│0.3公克 │300元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 4 │107年7月間│0.3公克 │300元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 5 │107年9月間│0.5公克 │500元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 6 │107年10月 │0.5公克 │500元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │5日22時許 │(1小包) │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 7 │107年10月 │0.5公克 │500元 │林伯卿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │6日0時許 │(1小包) │ │年參月；扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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