臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3388號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官陳亭君
上 訴 人
即 被 告 張進發
選任辯護人 林俊儀律師
蔡仲威律師
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣新北地方法院108 年度
重訴字第13號，中華民國108年9 月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3800號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張進發殺人，處有期徒刑拾伍年，禠奪公權陸年。 事 實
一、張進發與李梅菊（已於民國89年10月17日死亡）係夫妻。緣 張進發因李梅菊（起訴書誤載為李菊梅）不時夜間未歸，而 懷疑其與其他男子有不正常之男女關係，嗣於87年1 月16日 晚間，又見李梅菊未返家，遂騎乘機車前往李文正位於臺北 縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○街000 號公寓附 近找尋李梅菊，而於同晚11時50分許，見李梅菊與李文正一 起走進上開公寓，竟萌生殺意，緊隨其後衝入，趁李文正沿 階梯步行上樓之際，自其背後以一手勒住李文正之頸部，另 手持不明銳器用力切割其頸部1 刀，使李文正受有前頸部偏 右側長18公分之割傷、左側略有表皮割痕、氣管斷離、右側 頸動脈、兩側甲狀軟骨角及會厭軟骨切斷等之致命傷勢，並 隨即逃逸。嗣警方據報到場，將李文正送往臺北馬偕醫院急 救，惟其仍因上開傷勢致出血性休克，而於同年1 月17日凌 晨0 時30分許不治身亡。
二、案經臺北縣警察局（現已改制為新北市政府警察局）三重分 局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢 察署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠上訴人即被告張進發與辯護人雖不同意李梅菊於警詢及檢察
官訊問（未具結）時之陳述，以及臺灣高等法院檢察署（現 更名為臺灣高等檢察署）法醫中心（下稱法醫中心）之鑑定 書有證據能力。惟查：
⒈李梅菊之警詢陳述，對張進發而言雖屬審判外之陳述，然李 梅菊已於89年10月17日死亡，有其個人戶籍資料在卷可稽( 見原審卷第335頁），審酌其於87年1月17日接受警詢時，係 在本案甫發生後，具有時間上之緊密關係，且記憶最為深刻 清晰，自可立即回想其親身見聞之事，而無因日久淡忘致記 憶模糊之瑕疵；又觀其警詢陳述之內容，就有目睹之事，即 陳述所見情形，若係未有目睹之事，亦據實以告，並無誇大 渲染之處，是依當時客觀環境與條件加以觀察，足認其警詢 陳述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要之證據，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應認有證 據能力。又其於檢察官訊問時之陳述（下稱偵訊），雖未經 具結，而不具刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之 傳聞例外，然衡諸其於警詢之陳述，同為無須具結，而於具 有上述特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查 中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述 ，顯然失衡。因此，對此未經具結之偵訊陳述，依舉輕以 明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一 法理，得於具有可信性之情況保障，及使用證據之必要性時 ，例外賦予其證據能力（最高法院102年度台上字第3990 號刑事裁判參照）。查，李梅菊之偵訊陳述，亦係於87年1 月17日接受檢察官之訊問而來，有該訊問筆錄在卷可稽（見 87相126號卷第87、91至94頁），其偵訊陳述並具有同上所 述之特性信及必要性，自亦得作為證據。
⒉本案法醫中心之鑑定書，係檢察官囑託法醫中心為死因鑑定 而來，有臺灣板橋地方法院檢察署87年3月20日函及該鑑定 書在卷可憑（見87相126號卷第115 頁、87偵7895號卷第67 至83頁）。雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然該鑑 定係由檢察官依刑事訴訟法第208 條規定而為之囑託，且於 鑑定書內亦載明其鑑定經過，係經由肉眼觀察外傷，再經解 剖、顯微鏡觀察及病理檢查等過程後，始形成死因之鑑定結 果，有該鑑定書之內容可參，已符合刑事訴訟法第206 條第 1 項規定之要件，屬同法第159條第1項所稱法律有規定之例 外情形，依法得作為證據。
⒊據上所述，被告及辯護人主張上開證據無證據能力乙節，並 無可採。
㈡除上述證據外，本判決所引用之其他供述證據及非供述證據 ，檢察官均同意有證據能力，被告及辯護人則均未爭執其證
據能力，且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非 法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告雖承認係因其行為造成李文正之死亡結果，但辯稱：當 時我推開門，李文正就嗆我說「你是誰」，我說「你為什麼 打我太太」，就靠近他要阻止，他就說「幹你娘，睡你太太 、打你太太剛好而已」，他嗆完後，就勒住我脖子，我趕快 推開我太太李梅菊，我翻身推他一下，他側身手向後放，我 看到他手好像要拿出什麼，我怕是槍，我就拿攜帶之美工刀 一劃，美工刀一下就斷了，我不是用刺的，是不小心劃到他 的頸部云云。辯護人則辯護略謂：李梅菊雖稱被告用右手勒 住李文正之脖子，然被告係慣用右手，又如何以右手從後方 攻擊李文正之右側頸部，因此被告所為應係過失傷害致死， 而當時李文正毆打其配偶，又攻擊被告，其所為係屬正當防 衛；且其當時見李文正誘拐其配偶，又對其嗆聲，足以引起 一般人無可容忍之憤怒，乃基於義憤而出手，則被告所為亦 有可能係義憤過失傷害致死或義憤傷害致死云云。經查： ㈠關於李文正於上開時、地，係遭被告持刀殺害之事實，為被 告所不爭執；且經法醫鑑定，李文正之屍體上所呈現之主要 外傷傷勢為前頸部銳器割傷，長18公分，主要偏右，左側略 有表皮割痕，傷及氣管，右側頸動脈、兩側甲狀軟骨角及會 厭軟骨切斷，死因為被銳器由後方割頸，致右側頸動脈斷離 及氣管斷離而出血性休克死亡等情，有檢察官之勘驗筆錄、 相驗屍體證明書（以上見87相126號卷第83、84、103頁）、 法醫中心之鑑定書（見87偵7895號卷第69至83頁），及法務 部法醫研究所（下稱法醫研究所）108年1月24日法醫理字第&ZZZZ; &ZZZZ; 00000000000 號函（略謂鑑定書之死因記載「左側頸動脈斷
離」部分之「左側」，應係「右側」之筆誤，見107偵緝380 0號卷第119頁）等在卷可佐，則李文正確係因被告之行為致 死無疑，並係遭以割頸方式殺害明確。其次，關於案發之經 過，李梅菊於警詢、偵訊時證稱：當時我與李文正一同欲返 回其住處2 樓，李文正剛上樓梯3、4階，我在後方欲關上樓 下鐵門時，被告就奪門衝入將我推開，並上樓梯以右手從背 後勒住李文正的脖子，我驚嚇叫了一聲後，便往外逃跑至隔 壁附近小說店前門口之花盆與貨車中間躲藏，我未看見他們 倆打鬥，過沒幾分鐘，被告即過來將我拖出來，強拉我上他 的機車載離現場等語（見87偵7895號卷第14頁、87相126號 卷第91、92頁）；核與上開法醫鑑定意見認李文正係由後方
被割頸乙節相符，亦與案發現場在緊鄰1樓欲轉往上2樓階梯 之平台處有一大灘血跡，且血跡有往下沿階梯漫流之情形， 顯示李文正係正在上樓之際遭殺害之情節吻合，此有該現場 照片在卷可稽（見87相126 號卷第51、57、59頁）；何況， 人在走階梯上樓時，自是臉面朝前往上步行，則李梅菊所證 被告係自李文正之背後以手勒住其脖子乙情，應屬可信。至 於李文正之頸部何以未有瘀傷乙節，此涉被告以手勒住其頸 部之施力程度，無從以未有瘀傷即為有利被告之認定。雖然 被告於偵查中供稱：我是以左手抓住李文正的肩膀，右手持 美工刀往李文正的脖子刺等語（見107 偵緝3800號卷第51頁 ），已與李梅菊所證被告係以右手勒住脖子乙情未盡相同， 惟不論被告係以何手控制李文正、何手持刀，並不影響被告 有先以一手控制李文正，再以另外一手持刀攻擊李文正之事 實的認定；且被告縱使慣用右手，然其左手既屬健康而無殘 障，並非即無法持刀使力切割甚明。又關於被告係以何種刀 類及以如何之手法殺害李文正等節，被告雖於偵訊、原審及 本院先後辯稱：持美工刀往李文正身上刺、忘記是朝其頸部 左邊或右邊刺、直接砍下去、持美工刀大刀砍其頸部、以美 工刀劃一刀、是故意往被害人的頸部揮砍、不小心劃到他頸 部云云（見107偵緝3800號卷第50、51、228、230頁、107聲 羈483號卷第39頁、原審卷第26、96頁、本院卷第130、13 3、203頁），其所辯之攻擊方法已前後未見一致，更與前揭 法醫鑑定意見認李文正係遭割頸之殺害手法歧異，其此部分 之辯解即不足採信。而就被告所使用之刀類，因李梅菊未目 擊兇器之樣式，且現場亦未查獲有美工刀之斷裂刀片，則被 告所稱使用之刀類為美工刀乙節，自乏證據證明；惟不論其 使用之刀類為何，從其能經由施以力道，並以1 刀割創致使 李文正之氣管斷離、右側頸動脈、兩側甲狀軟骨角及會厭軟 骨切斷，有前揭法醫鑑定書及法醫研究所函件載明之鑑定結 果可佐，足見該刀類應甚為堅硬鋒利，屬於銳器無疑。再者 ，被告於偵查中自承知悉頸部為人體之要害，以銳器劃劈將 容易導致死亡之結果，以及李文正誘拐其老婆，其很生氣等 情（見同上偵緝卷第229 頁、聲羈卷第39頁），則被告竟在 生氣之下，自李文正之背後勒住其脖子後，再持不明銳器用 力切割頸部而致其死亡，顯見被告意在置李文正於死，具有 殺人之動機，且係出於殺人之直接故意而將之殺害甚明。至 於卷內犯罪現場照片所示之1樓轉往2樓階梯平台處之牆面， 雖因拍攝角度關係，未能清楚辨識牆面究竟有無血跡噴濺痕 跡（見同上相字卷第59頁、同上偵字卷第49、51頁），惟此 與李文正當時站立之角度有關，即使該牆面無血跡噴濺痕跡
，亦不影響李文正確係遭被告以銳器割頸致死之認定。 ㈡被告及辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈如上所述，被告係故意殺害李文正，其辯稱本案係傷害致死 云云，殊無可採。
⒉從李瑞榮於警詢證稱：當時我在書店裏面看書，看見一對男 女（即李文正、李梅菊，下同）由自強路與後竹圍街往後竹 圍街三和路口方向行走，該名男子邊走邊罵該名女子，經過 書店門口，約過30秒鐘聽到碰一聲（類似人倒下），然後就 看到該名女子快步走，躲在書店前大貨車旁，隨後一名戴安 全帽著雨衣男子（即被告，下同），將該女子拉出等語（見 87相126號卷第19、20頁）；及黃欽能於警詢證稱：當時我 正在忙店裏出租小說給客人，聽到屋外有爭吵聲（罵三字經 ），一男一女在爭吵，約過2分鐘，聽到大門碰的一聲，就 看到一名女子跑至我書店門旁躲在一部貨車下，然後有一名 頭戴安全帽男子，將該女子拉出等語（見同上相字卷第23、 24頁），可見在案發前，李文正縱使與李梅菊有所爭吵，但 並無毆打李梅菊之事。且依上開李梅菊所述情形，當時其與 李文正走進公寓後，李文正係走樓梯上樓中，而其則係在關 閉一樓鐵門之際，被告即行衝入等情，亦無遭李文正毆打之 事。其次，被告於偵訊時供稱：我刺李文正時，他都沒聲音 ，刺完我就馬上離開等語（見同上偵緝卷第51頁）。雖然其 所稱「刺」之攻擊手法，與本院上開認定之事實不符，但從 其所敘述之情節（刺李文正時，他都沒講話），對照李瑞榮 、黃欽能所述一男一女（即李文正、李梅菊）經過書店後， 約30秒或2分鐘，即有一女跑至書店門旁躲，隨後又有一名 戴安全帽、穿雨衣之男子過來拉該女子等之短暫時間以觀， 可徵被告於本院辯稱當時遭李文正嗆聲、勒住脖子及意圖拿 武器攻擊云云等情，顯非實在。據上可知，案發前及案發之 際，李文正並無毆打李梅菊及攻擊被告之行為明確，是被告 及辯護人辯稱：被告攻擊李文正係出於正當防衛云云，不能 採信。
⒊依李梅菊上述在該公寓內1 樓之情形，係李文正步行上樓中 ，其則在關門之際，亦即其等間當場並無肢體上之親密行為 。被告雖於偵查中辯稱當時看到其等在親熱云云（見同上偵 緝卷第229頁、聲羈卷第39頁），然以該公寓1樓入口及樓梯 處，為住戶往來必經之處，且李文正之居所就在2 樓，其等 不多時即可上樓進入屋內，衡情其等自無在該處為親密行為 之必要，是被告所稱此情，應非實在。再者，所謂當場激於 義憤而殺人或傷害致死，係指他人所實施之不義行為，在客 觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害或
傷害者而言。而如上述，李文正與李梅菊當場並無親密之肢 體接觸行為，縱使李文正與李梅菊間有男女交往關係，然依 社會通念，此情在客觀上仍難認足以當場引起公憤，是被告 及辯護人辯稱係激於義憤云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，其上開犯行可以認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。 ㈡審酌被告僅因懷疑李文正與其配偶間有不正常之男女關係， 竟率即以銳器割頸方式將被害人殺害，手段兇殘，造成其親 人永遠難以抹滅之傷痛，嚴重漠視他人生命法益，危害社會 治安至鉅，惡性重大，所為殊有不該；又其於犯後雖承認客 觀上有致被害人死亡之結果，惟仍飾詞卸責、未坦承犯罪， 且未賠償被害人之家屬，犯後態度仍屬欠佳；惟念及被害人 與被告之配偶來往，行徑亦有可議；兼衡其犯罪之動機、手 段、國小肄業之智識程度、羈押前從事水泥工之生活狀況及 所生危害等一切情狀，並考量其係以直接故意殺害被害人， 主觀上之惡性與違法性之程度，重於原審所評價之不確定故 意殺人罪，自應從重處以高於原判決所科之刑，乃量處如主 文第二項所示之刑。因檢察官亦上訴指摘原判決量刑過輕， 是本院所處刑度即不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更 禁止原則之限制，附此敘明。又依被告所犯殺人罪之性質， 係屬剝奪他人生命之嚴重破壞法紀行為，認有禠奪公權之必 要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權6年。至 於被告行兇時所使用之兇刀，因其供稱已經丟棄（見同上偵 緝卷第52頁），且無證據證明屬違禁物或尚未滅失，已欠缺 刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
四、撤銷原判決之理由：
被告上訴否認本案犯罪，雖無理由。惟原判決認被告係基於 不確定故意殺人，並以此作為量刑因子之一，與本院調查證 據之結果，認被告應係基於直接故意殺人未符，自有未洽， 檢察官上訴指摘原判決量刑失之過輕，為有理由。再者，原 判決將被害人所受傷勢中之「右側」頸動脈斷離，認定為「 左側」頸動脈斷離，與所存卷證資料不符，亦有未洽，此部 分雖未據檢察官及被告上訴指摘，惟既有可議，本院仍應併 予撤銷。
五、綜上所述，檢察官之上訴為有理由，被告之上訴則無理由， 且原判決並有其他可議之處，爰予以撤銷，並改判如主文第 二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐綱廷起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。