臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3293號
上 訴 人
即 被 告 李雲凱
（另案於法務部○○○○○○○台北 分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第372號，中華民國108年9月3日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8205號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李雲凱犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至4主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行陸年陸月。 事 實
一、李雲凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之搭配門號 0000000000號之IPHONE廠牌行動電話，藉由所下載之LINE通 訊軟體作為與購買毒品者之聯絡工具，而於附表編號1至4「 交易時間」、「交易地點」欄所示時、地，以附表編號1至4 「交易金額」欄所示之價額，販賣甲基安非他命予張學正、 潘麗朱、游勝騏等人。嗣於民國108年1月22日16時10分許， 為警持搜索票至其位於新北市○○區○○路00巷0○0號住處執行 搜索，扣得前開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡 1張），復經勘驗上開行動電話後發現如附表編號1至4所示 之毒品交易訊息，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第 1 、2 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用 之各證人分別於警詢及偵訊期日中之證述，或屬審判外之陳 述，而屬傳聞證據，或業經具結而有證據能力，惟檢察官、 被告李雲凱暨辯護人對於證據能力均不爭執（本院卷第83頁 ），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據 方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之 情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。另本案其 餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴 訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察 官、被告暨辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（本院卷 第83-85頁背面），堪認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審準備程序及審理暨本 院審理時坦承不諱（偵查卷第274 -275 、299-230 頁；原 審卷第78-79、125 頁；本院卷第87頁），核與證人即購毒 者張學正、潘麗朱、游勝騏於警詢及偵訊中之證述相符（偵 查卷第27-34、43-50、59-65、131-137、141 -145、153-15 6 頁、274 頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人即購毒者張學正、 潘麗朱、游勝騏等3 人以LINE通訊軟體對話內容擷圖照片各 1 份、被告所使用之手機門號照片1 張存卷可稽（偵查卷第 75-79、89-105 頁）。此外，並有上開IPHONE廠牌行動電話 1 支扣案為憑。
㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一 概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖 營利之非法販賣行為則同一。本案被告於原審準備程序及審
理時均陳稱：每賣新臺幣（下同）1,000 元可賺100 元、賣 2,000 元可賺200 元等語（原審卷第78、125 頁），依上開 說明，本件被告販賣第二級毒品確有營利之意圖，至為灼然 。
㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本 案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪之理由：
㈠按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款定有明文。被告意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於附表編號1 至4 「交易時間」、「 交易地點」欄所示時、地，以附表編號1至4「交易金額」欄 所示之價額，販賣甲基安非他命予張學正、潘麗朱、游勝騏 等人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度 行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告所犯如附表編號1 至4 所示各罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯加重部分：
依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯 加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 ，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機 關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認 為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌 量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加 重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重 最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法 可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照）。 被告前因屢次違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件 ，先後經臺灣新北地方法院以106 年度審易字第3823號判決 判處有期徒刑4月（2罪）、2月確定、107 年度審易字第275 號判決判處有期徒刑3月確定、107年度簡字第1734號簡易判 決判處有期徒刑4月、3月確定，前開案件復經同法院以107
年度聲字第3470號裁定定其應執行有期徒刑1年4月確定，於 107年11月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案法定刑含有期徒刑之4罪，均為累犯，另本院審酌被告 於上開徒刑執行完畢後未及2 個月，仍無視法律嚴厲禁制， 旋即故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，足徵被告並未真正 悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，具有相當惡性。有鑒於此 ，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其再社會化， 亦符合憲法罪刑相當原則之要求，故除最重本刑為無期徒刑 ，依刑法第65條第1項，不得加重外，就被告所犯4罪，均應 依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉偵審自白部分：
被告於偵查及審判中均自白如附表編號1 至4 所示犯行，業 如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其 刑，而被告同時有前述刑之加重及減輕之事由，應先加（法 定刑為無期徒刑部分不得加重）後減。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1 項之供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，而得減輕其刑之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者，換言之，被告供出毒品來 源與破獲之間，需具有先後及相當因果關係而言。而其中所 言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所 指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟 其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或 調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查 獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符， 無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號、108 年度台上字第2950號判決意旨參照）。
⑵被告雖陳述其售予本案購毒者張學正、潘麗朱、游勝騏等之 甲基安非他命係向綽號「可樂」之柯郁晧購得，並已向新北 市政府警察局刑事警察大隊供出前情云云（原審卷第4 、80 頁）。經查，被告雖於108 年3 月14日14時7 分許前往新北 市政府警察局刑事警察大隊製作調查筆錄並供述及指認其所 有毒品來源即為綽號「可樂」之柯郁晧在卷（原審卷第155-
157 頁），嗣經該刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署偵 辦，再向臺灣新北地方法院聲請核發搜索票，經查獲柯郁晧 並移送檢察官偵辦後，業據臺灣新北地方檢察署偵查起訴 柯郁晧涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌等事實，有新北市刑大 108 年8 月13日新北警刑三字第1084038982號函暨所附前開 調查筆錄、臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第13741 號起 訴書各1 份存卷為憑（原審卷第149至184-11頁），然上開 柯郁晧之販賣毒品犯行，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 後，係認定其於108 年2 月18日與李雲凱聯絡，雙方合意由 柯郁晧向上游取得甲基安非他命後，再販賣予李雲凱，惟後 續因柯郁晧未能向上游取得毒品而無法將毒品交付李雲凱而 販賣未遂（上開起訴書犯罪事實參照）。是以，被告雖向新 北市政府警察局刑事警察大隊供出其販售毒品之來源為柯郁 晧，然最終所查獲者，係柯郁晧於「108 年2 月18日」販賣 甲基安非他命予被告但未遂情事，難認係本件被告分別於10 8 年1 月5 、9、14、18日販賣甲基安非他命予張學正、潘 麗朱、游勝騏等3 人之「毒品來源」，且臺灣新北地方檢察 署於108 年8 月16日亦以新北檢兆致108 偵8205字第108007 7324號函函覆原審，說明該署並未因被告李雲凱之供述，查 獲上游「柯郁晧」（綽號可樂之人）（原審卷第184-7 頁） 。是以，依上揭最高法院判決意旨，難認被告已供出毒品來 源並因而查獲其他正犯，而得爰依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑之適用。至被告雖再委請辯護人提出其 與柯郁晧之LINE通訊軟體之通聯紀錄（本院卷第69-70 頁） ，欲證明其確係向柯郁晧購買毒品，惟觀諸該通聯記錄之聯 繫日期為108 年1 月21日，係在本件被告各次出售甲基安非 他命予各購毒者之時間點後，同無足以認定本件被告販售毒 品之來源即為柯郁晧，併此敘明。
⒋本件亦無援引刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用： 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。被 告所犯如本件4次之販賣第二級毒品罪，既已依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最低刑度猶嫌
過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有 何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，附此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，本件被告並無供出毒品來源，並因而查獲 其他正犯情事，已如前述，然原審錯誤認定被告已供出毒品 來源，因而查獲其他正犯，而援引毒品危害防制條例第17條 第1項規定，就被告所犯4次販賣甲基安非他命罪行減輕其刑 ，於法即有未合。
㈡至被告上訴指摘原審定執行刑過重云云。惟按數罪併罰之定 應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之 總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定 應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍 （即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或 整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意 指為違法或不當（最高法院108 年度台上字第3749號判決意 旨參照）。本件原判決已以被告之行為人責任為基礎，整體 考量所犯之次數及利益，及其所犯數罪反應之人格特性，在 本件4罪之原定罪刑最長宣告刑1 年10 月以上，各刑合併刑 期7 年6月以下之範圍，僅定其應執行之刑為有期徒刑4 年 ，已大幅縮減其合併之刑期，而屬寬厚從輕，難認有逾越法 律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。縱與被告主觀上 之期待仍有所落差，亦難指原審定執行刑有何不當或違法。 ㈢是以被告上訴指摘原審定執行刑過重云云，並非可採，惟被 告上訴雖無理由，但原判決既有上開未恰之處，已屬無可維 持，自仍應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告國中肄業、從事清潔及 洗車工作、家庭經濟狀況勉持（原審卷第127 頁），其本件 販賣如附表編號1 至4 所示甲基安非他命之次數為4次，但 數量均甚少、所獲取之不法利益尚低，兼衡其犯罪之目的、 手段，暨犯後均坦承犯行、態度非劣等一切情狀，分別量處 如附表編號1至4 主文欄所示之主刑，並依法定其應執行之 刑。
四、沒收：
㈠扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），係被告所有供其本案販賣附表編號1至4所示毒品所 用之物，業據被告供明在卷（原審卷第78-79、125頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡被告就附表一編號1 至4 所示之販賣毒品所得，均未據扣案
，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，於被告各 次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢警方查獲被告時所另行扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1 838公克），係被告所有、預備供其施用甲基安非他命所用 之物，業據被告供明在卷（他字卷第71頁），且臺灣新北地 方法院108年度簡字第3387號簡易判決業已就被告持有第二 級毒品罪刑一併宣告扣案之甲基安非他命1 包沒收銷燬之， 有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院108 年度簡字第 3387號簡易判決各1 份附卷可考，復無證據證明上開扣案物 品與本件被告販賣第二級毒品犯行間具有關連性，自不得於 本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。本案由檢察官黃冠傑偵查起訴，被告李雲凱上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 交易甲基安非他命之數量 主文 1 張學正 108 年1 月5 日18時40分許 新北市○○區鎮○街00 0號2 樓張學正居所附近某巷口 1,000 元 0.2 公克 李雲凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張學正 108 年1 月9 日20時35分許 新北市○○區○○路00巷0 ○0號李雲凱住處後門 1,000 元 0.2 公克 李雲凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 潘麗朱 108 年1 月18日15時許 新北市○○區○○○路000 巷00弄0 號4 樓潘麗朱居所附近 2,000元 0.5 公克 李雲凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 游勝騏 108 年1 月14日凌晨1時23分許 李雲凱上址住處 2,000元 0.5 公克 李雲凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。