臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3280號
上 訴 人
即 被 告 陳以寧
選任辯護人 嵇珮晶律師
施昭邑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院108年度訴字第115號，中華民國108年8月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14716號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許瑜凌（業經原審判決有罪確定）、陳以寧、葉宗昀（另由 臺灣新北地方法院以該院107 年度訴字第629 號判決有罪確 定）明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均屬毒品危害防 制條例管制之第三級毒品，竟基於營利販賣第三級毒品之犯 意聯絡，約定由葉宗昀透過社交軟體微信（WeChat）刊登販 售上開毒品之廣告，於覓得買主後，葉宗昀再通知許瑜凌， 並由許瑜凌聯絡陳以寧將毒品交予葉宗昀出售。葉宗昀即利 用其所持蘋果廠牌IPHONE 8行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）連結網際網路，以暱稱「yu」（ID：「00 0000000 」），在微信（WeChat）通訊軟體之「已廢除麻煩 自行退出！！！！已創新版」公開群組上刊登「強力飲料， 品質保證，絕對不打槍，600_1600_2800雙北配合外送」之 訊息，向瀏覽該群組之不特定買家販售第三級毒品甲苯基乙 基胺戊酮、氯乙基卡西酮。適新北市政府警察局新莊分局（ 下稱新莊分局）員警潘毅峯於106 年11月6 日執行網路巡邏 勤務時發現該廣告，研判有人販賣毒品，遂透過微信（WeCh at）聯繫葉宗昀，以暱稱「阿呆呆」佯裝洽購毒品，雙方談 妥以1 包新臺幣（下同）550 元之價格購買第三級毒品甲苯 基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮5 包，並約定於同日在新北市 ○○區○○路000 號前進行交易。葉宗昀即與許瑜凌聯繫告知交 易毒品之數量，許瑜凌乃聯繫陳以寧，由陳以寧於同日下午 4 時47分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車攜帶含上開 毒品之毒品咖啡包5包至臺北市○○區○○路000 號路旁，交付 上開毒品予駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之葉宗昀。 嗣於同日晚間6 時49分許，葉宗昀依約至新北市○○區○○路00 0 號前與喬裝買家之員警潘毅峯碰面，於交付毒品之際，即
為潘毅峯當場逮捕而未遂，並扣得上開含第三級毒品甲苯基 乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之六芒星魔法陣圖案黑色包 裝袋咖啡包5 包（毛重共計58.5346 公克、驗餘總淨重52.6 305 公克）及葉宗昀所有上開行動電話1 支，因而查悉上情 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條 之5分別定有明文。查：
⒈上訴人即被告陳以寧之辯護人於本院審理時，爭執證人即原 審同案被告許瑜凌（以下稱證人許瑜凌）、證人葉宗昀於警 詢時陳述之證據能力，上開證人於警詢中所為之陳述，係屬 被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，既被告之選 任辯護人否認其證據能力，且此等部分筆錄核無刑事訴訟法 第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依 同法第159條第1項之規定，對被告而言，即無證據能力。 ⒉辯護人於本院審理時，雖以證人葉宗昀於偵查中之證述為審 判外之陳述，而爭執其證據能力。然刑事訴訟法第159條之1 第2項規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況 時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在 判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有 「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認 （最高法院104年度台上字第1138號判決要旨參照）。被告 及其辯護人雖否認證人葉宗昀於偵查中之陳述之證據能力， 然並未主張或釋明證人葉宗昀在偵查中之證言有何「非在任 意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信 情況，揆諸上揭說明，證人葉宗昀在偵查中之證言合於刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之證述應有證
據能力，而得採為判決之基礎。
⒊除上開供述證據外，以下所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於本院審理時序均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前 ，被告及其辯護人與檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。㈡、本院所引用之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依 應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：「我對案發當時情形 不記得，因為我當時失戀，心情狀況非常不好，幾乎每天都 在吃藥、吸毒，故對那段時間沒有什麼印象，但我後來有反 覆看過行車紀錄器影片，我認為影片中的人身形跟我很像， 我應該有做交付毒品的事，但因為我已經有過販賣毒品前科 ，我知道是很重的罪，雖沒有印象，但如果我知道他們要去 販賣毒品，我就不會去交付毒品，我認為我絕對沒有跟他們 共同販賣毒品。」云云。經查：
㈠、上開犯罪事實除據證人許瑜凌於偵查及原審、證人葉宗昀於 偵查及另案審理時供承不諱外，且查：
⒈證人許瑜凌於偵查中證稱：「（本案毒品咖啡包的來源是陳 以寧嗎？）是。」、「（在你與葉宗昀以電話聯絡後，你用 何方式通知陳以寧，讓陳以寧騎車與葉宗昀會合？）用微信 或臉書的messenger，但我不確定是不是用0000000000號電 話，我現在已經換過號碼。至於陳以寧所用的電話我沒有辦 法確定，因為我們是用微信或臉書的messenger。」等語（ 見偵查卷第162 頁）；於原審證稱：「（提示偵卷14716號 第67、68頁並告以要旨，請問第67頁、68頁妳與葉宗昀的通 話紀錄，是否在妳聯絡陳以寧與葉宗昀見面的那一天的對話 紀錄？）應該是。」、「（你們聯絡的這一天就是葉宗昀被 抓的106 年11月6 日嗎？）應該是。」、「（當天妳有跟陳 以寧講說，陳以寧與葉宗昀你們兩個要見面的地點是在臺北 市○○區○○路000 號7-11的前面嗎？）是。」、「（提示偵查 卷第65頁、66頁並告以要旨，這個對話，是否妳跟葉宗昀在 106 年11月6 日前，你們的對話紀錄，談的是妳對於葉宗昀 PO出來的賣毒品的廣告，妳的建議及個人的意見，是否如此 ？）是。」、「（妳為什麼要介紹陳以寧將毒品提供給葉宗 昀，讓他去販賣，為什麼？）我知道的是，我聽朋友講說，
陳以寧可能有在施用之類的，我想說陳以寧可能有管道，我 才介紹他們兩個認識。」、「（葉宗昀是否在106 年11月6 日當天，有跟妳聯繫說，有人要跟他買毒品這件事情？葉宗 昀究竟何時跟妳提到說有人要跟他買毒品，請妳去聯繫陳以 寧，是11月6 日當天，還是之前？）我的印象是11月6 日當 天，是我介紹他們兩個第一次見面、認識，葉宗昀應該是有 朋友想要買，所以才問我有沒有人，但我那時候在上班，應 該是敷衍他、帶過。」、「（從這個警察的職務報告裡面顯 示，警察是在106 年11月6 日下午2 點53分才跟葉宗昀聯絡 要買毒品，所以究竟當天葉宗昀有無跟妳要求叫妳找陳以寧 ，提供毒品？）是106 年11月6 日當天約的。」等語（見原 審卷第323至325頁）。核與證人葉宗昀於偵查中證稱：「（ 是否於106 年11月6 日晚上6 、7 時，駕駛車號000-0000號 車輛，在新北市○○區○○路000 號前，與喬裝顧客的警察交易 毒品咖啡包？）有。」、「（換言之陳以寧當天騎機車交給 你的毒品咖啡包只有5 包？）是。」、「（卷附的陳以寧機 車影像是你的行車紀錄器所拍攝而來並由你交給警察的嗎？ ）這是我的行車紀錄所拍下來的。」、「是我先收到客人要 買，才會跟他約。」等語（參見偵查卷第116至118 頁）； 於原審證稱：「（你是否在106 年11月6 日下午被警察查獲 ？）我不記得時間。（有被警察查獲這件事情嗎？）有。」 、「（你當天是何以會到查獲現場？）因為賣毒。」、「（ 你的毒品是如何取得的？）許瑜凌聯絡陳以寧，跟我約在士 林捷運站一號出口，就是中正路那家7-11前面，上我的車子 後，拿給我的。」、「（勘驗證人106 年11月6 日的行車紀 錄器裡面，其中如我們108 年5 月10日勘驗時所示勘驗筆錄 內，騎機車的騎士以及持手機走向車子旁邊的那個人到底是 何人？（勘驗行車紀錄器的光碟）我只知道後面那個，就是 拿手機的人，但是騎機車的騎士，我不能確定，但是後來持 手機走向我的人是陳以寧。勘驗筆錄上是以紅色圈圈起來的 那個人。」、「（當天，你是先跟自稱阿呆呆的人聯絡對方 要買咖啡包，是否如此？對。」、「（當時你們在微信裡面 聯絡的時候，有無確定一包要賣多少錢？）550 元。」等語 （參見原審卷第388 至396 頁）相符。
⒉此外並有員警潘毅峯職務報告（參見偵查卷第107頁）、葉宗 昀所登廣告、葉宗昀與偽裝買家「阿呆呆」之警員潘毅峯於 通訊軟體中之對話紀錄、許瑜凌與葉宗昀門號0000000000號 行動電話之對話紀錄、譯文及截圖附卷可參（見偵查卷第42 至48頁、第58至69頁）。又由警方提供之車牌000-00公車行 車紀錄器轉錄之光碟1 片經原審勘驗結果顯示：「106 年11
月6 日下午4 時46分起，車牌000-0000號自用小客車確實暫 停在臺北市○○區○○路000 號7-11超商外路邊。」，另證人葉 宗昀所駕駛車牌000-0000號自用小客車行車紀錄器轉錄之光 碟1 片經原審勘驗結果顯示：「人物：A 機車（紅色機車） 【黃色圈】B （戴銀色安全帽，穿藍色短袖T 恤、淺色長褲 、橘色鞋子）【紅色圈】1.錄影畫面顯示時間2017/11/06 1 6 ：47：10－16：47：16（檔案1 播放時間00：02：39－00： 02：45）（B 騎著A 機車經過並轉繞過一台休旅車轉進巷子 裡）2.錄影畫面顯示時間2017/11/0616：48：14－16：48：2 0（檔案2 播放時間00：00：43－00：00：49）（B 為短髮， 穿著藍色短袖T 恤，身上背著深色側背包，右手戴白色手環 ，邊滑手機邊走路而經過7-11門口，並消失在鏡頭前），有 光碟2 片及勘驗筆錄（含附件一、二）附卷可憑（見原審第 193 至210 頁）及警方提供之翻拍照片2 張附卷可憑（見偵 查卷第41頁）。
⒊證人葉宗昀為警逮捕時扣得毒品咖啡包5 包及其所有之門號0 000000000號行動電話1 支可佐。而扣案之毒品咖啡包經鑑 驗結果，均含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，有 臺北榮民總醫院106 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷第38頁） ⒋依上證據堪認證人葉宗昀、許瑜凌所述為真實，即證人葉宗 昀於與偽裝買家「阿呆呆」之警員潘毅峯在WeChat通訊軟體 中連繫販賣第三級毒品後，即與證人許瑜凌聯絡，再由被告 許瑜凌連絡被告，而由被告提供第三級毒品咖啡包交付證人 葉宗昀販賣予偽裝之警員。是本案既由證人葉宗昀與警方約 定交易，證人許瑜凌與被告則分別負責聯絡及提供上開毒品 事宜，顯見其等就販賣上開第三級毒品咖啡包之犯行有犯意 聯絡及行為分擔甚明。
㈡、被告雖辯稱其有交付賣品咖啡包予證人葉宗昀，然僅係朋友 間之轉讓，並無販賣意圖云云。惟政府為維護人民健康及社 會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之 。況甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮屬毒品，價格尚非低 廉，取得亦非容易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之 危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。販毒者意圖販賣而販入上開毒品犯行，雖未 知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價 格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋 、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵販毒
者預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論販 毒者謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上 均有以販賣上開毒品營利之目的至明。查證人葉宗昀於原審 審理時雖就本案毒品之價格表示記憶不清，惟其於臺灣新北 地方法院另案準備程序中供稱：如果扣案毒品交易成功，差 不多可以獲利1,000 元，許瑜凌在跟伊聊天時，知道伊缺錢 ，所以告訴伊可以購買毒品再轉賣的方式賺錢，伊就跟許瑜 凌說好，所以許瑜凌跟上游聯繫好，伊去拿毒品再轉賣等語 （見臺灣新北地方法院107 年度訴字第629 號影卷第73頁） ，且證人許瑜凌於原審中亦證稱：「當下，葉宗昀一開始， 我知道他有告訴我過，他那陣子有金錢上的困擾，有跟我講 到說他想靠販賣毒品這方面賺快一點的錢，我想了又想，只 想到陳以寧，因為聽說她有在用這部分的東西，當時我跟陳 以寧說我有個朋友想接觸這一塊，但她認為第一次見面，她 想透過我作為聯繫，所以我也只幫他們約過一次見面時間、 地點，但見面時，他們談了何細節，我也不太清楚。」等語 （見原審卷第314頁）。可見證人葉宗昀係為販售毒品獲利 才為本案犯行。又被告於本院自承於案發時並不認識證人葉 宗昀，僅認識證人許瑜凌（本院卷第160頁），被告顯無免 費提供毒品予證人葉宗昀販售之理。參以被告前曾因違反危 害防制條例案件經臺灣新北地方法院以106年度訴字761號判 決確定，且被告於該案件中坦承有販賣毒品之犯行而為該院 判決有罪確定，有本院被告前案紀錄表及該案判決書影本1 份附卷可憑（見原審卷第349至352 頁），益徵被告既知毒 品價格非低，被告交付毒品供與其毫無交情之證人葉宗昀販 售，顯無免費提供之理，證人葉宗昀既擬從中獲利，被告自 亦應從中獲有利潤。足見被告與證人間欲出售扣案毒品予喬 裝買家之員警潘毅峯確有營利之犯意聯絡。
㈢、另辯護人雖為被告辯護稱被告因成長環境及施用毒品有心 理 疾病及記憶力減退之情形。而證人即被告之諮商心理師洪詩 婷於原審固證稱：被告於106 年7 月22日起接受心理諮商， 當時的情況、生活不穩定，因為沒有穩定的工作，人際關係 並沒有穩定，情緒狀況很亂，生活規律性差，睡眠、工作不 穩定，且因為當時的情感困擾，所以情緒困擾相當嚴重，故 並沒有辦法去好好思考自己在生活上的決定，也沒有辦法去 分辨自己行為的決定。難以判斷行為的結果，仍然很容易受 到同儕的影響，也很難以作出符合法律或是社會規範的正確 決定，因此在行為的選擇上，其實很容易無法作出正確的決 定。目前經過治療之後，被告已經會辨別是非，並且對於過 去生活的混亂、沒有方向、和同儕沒有界線、不會拒絕，感
到後悔，因此目前辨別是非的能力已經提升，並且有動力學 習並作到因為是非判斷而拒絕不當的行為。對於本案被告有 講到，她想要回想事件經過，但完全回想不起來，無法記得 過程等語（見原審卷第309至312 頁）。惟參諸被告於本案 發生前之106 年5 月31日因販賣第三毒品未遂，經臺灣新北 地方法院判決有罪在案已如前述，是被告既已有販賣毒品之 經驗，且本案係在其接受心理諮商數月後所犯，被告案發時 應非無法判斷行為之違法性。況其於本案偵查中尚故意提出 證據規避犯行（見偵查卷第169 至176 頁），顯見其於本案 發生之前後，縱有外在因素及個人情緒管理方面之影響，但 仍非處於刑法第19條所稱「行為時因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」 ，或「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，顯著減低。」之情形。是辯護人主張被告於 本案發生當時之責任能力是有欠缺云云，尚難採信。㈣、綜上所述，被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣。次按 「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客 觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「 陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106 年度台上字第374 號判決意旨參照）。經查，本案固經喬裝買家之員警潘毅峯 ，佯稱欲購買毒品，並於交易毒品時，當場逮捕證人葉宗昀 ，然證人葉宗昀係上網刊登本案廣告之訊息，進而與潘毅峯 議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，再與證人許瑜凌聯 繫出售上開毒品之事，而證人許瑜凌復聯繫被告交付上開毒 品予證人葉宗昀，其後雖因經警設計誘捕，致實際上不能完 成毒品交易，然因被告與證人間具有販賣毒品之意思，客觀 上又有交付扣案毒品，已著手於販賣行為，自屬販賣第三級 毒品未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條 例第11條第5 項，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以 上者，方有科處刑罰之規定，而扣案毒品並未鑑驗其純質淨 重，已乏證據證明被告所持有扣案毒品之純質淨重達20公克 以上，難認符合上開第11條第5 項規定之要件，自無高低度 吸收關係。被告辯護人雖請求鑑定扣案毒品之純質淨重，惟 縱鑑定結果認扣案毒品純質淨重達20公克以上，亦僅為被販 賣未遂行為所吸收之而不論罪之持有行為，與被告本案罪責
不生影響，故本院認無送鑑定之必要，附此敘明。㈡、又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。證人 許瑜凌雖分別聯繫被告及證人葉宗昀為上開犯行，然依上開 判例意旨，仍應認其3 人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈢、再被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品 之結果，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。㈣、被告辯護人雖稱被告經過心理治療及家庭支持下，決心擺脫 過去的不良生活形態也付出行動，目前的工作也產生了個人 的人生目標，希望自己可以變得更好，加上評估結果也認定 被告再犯可能性低，本件從毒品危害防制條例立法對象，不 是處罰毒品被害的施用者及成癮者，以犯罪更生角度，要協 助被告回復正常生活，本件情輕法重，請求依刑法第59條減 輕其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度 台上字第2452號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級 毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項減輕其刑，而依本件 犯罪情狀，並無特殊之原因與環境而顯堪憫恕、即使科以上 揭減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減 規定之適用。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度、家 庭狀況等因素，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 刑法第59條酌量減輕之理由。是辯護意旨請求依刑法第59條 酌減其刑，於法尚有未合，並不可採。另辯護人雖請求傳喚 證人陳茂雄到庭證明被告上述之家庭環境、成長經驗及接受 心理治療過程，惟證人陳茂雄係被告之叔叔，其若到庭證述 ，顯有廻護之嫌。且被告於案發前後之心理諮商師係洪詩婷 ，已據辯護人陳明在卷（本院卷第161至162頁），而辯護人
所指上開情狀亦據證人洪詩婷於原審證述在卷，故本院認證 人陳茂雄並無傳喚之必要，併予敘明。
三、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項（原 判決贅載刑法第55條）之規定，審酌被告不思努力進取賺取 所需，明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮戕害人體身心 健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣扣案毒品以牟 利，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命 、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害 。惟考量被告販賣對象僅有1人，販賣毒品之價、量非鉅， 對社會造成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，而 被告曾有販賣毒品之前科，迄原審審理時仍否認犯行，態度 不佳，惟其目前有接受心理諮商改善人際關係並穩定，情緒 狀況，及於前案緩刑期間接受保護管束已有改善，兼酌其智 識程度、家庭經濟生活狀況及其他犯罪動機、目的、手段、 所生危害等情狀，量處告有期徒刑4年6月。並說明扣案之上 開六芒星魔法陣圖案黑色包裝袋咖啡包5 包，經鑑驗結果， 均含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分，屬第三級毒 品，為違禁物，應依法宣告沒收。至裝盛上開毒品之外包裝 ，因依此等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘 留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之實 益與必要，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項 之規定，宣告沒收之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已 用罄，自不得再宣告沒收。扣案蘋果廠牌IPHONE 8行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）雖係共犯葉宗昀所 有供本案犯罪所用之物，惟因被告非所有權人，亦無共同處 分權，自無庸在其等罪刑項下諭知沒收。核原判決認事用法 ，核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴否認犯罪並不可採已如前述，而被告雖請求依刑法 第59條減輕其刑，惟原審業已就被告辯護人所辯事項於量刑 時予以審酌，且被告並無刑法第59條之適用亦詳如上述，是 被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。