臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3245號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許文輝
選任辯護人 黃煒迪律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新
北地方法院107年度訴字第681號，中華民國108年8月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29799號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許文輝犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。 犯罪事實
一、許文輝因另案違反毒品危害防制條例案件經通緝中，且受有 腳傷而無收入，竟擬出售槍彈以供生活所需，其知悉可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經 中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺 傷力槍枝及子彈之犯意，於民國106年9月21日21時34分許前 數日之某日時，於陳旭欽持具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈 匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈11顆（另有 不具殺傷力之子彈14顆）赴許文輝當時所居住位於新北市○ ○區○○街00巷00號3 樓處所時，自陳旭欽處收受上開槍枝 、子彈而持有之。嗣因A （姓名年籍詳卷）檢舉陳旭欽持有 上開槍彈，經桃園市政府警察局八德分局偵查隊員警胡憲烽 等人於106年9月21日持搜索票前往陳旭欽處所執行搜索未獲 ，經陳旭欽供述槍彈業已交付許文輝，胡憲烽等人並查詢得 知許文輝為通緝犯，乃於同日21時34分許，前往新北市○○ 區○○街00巷00號3 樓逮捕許文輝，並扣得上開改造手槍、 子彈。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告許文輝及 辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形（見本院卷第160至162、199至204頁），本院審 酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況， 認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分 ，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於在上開時間、地點，於其當時所居住處所房間 內扣得前開槍枝、子彈等情，雖不否認，惟矢口否認有何持 有具殺傷力槍枝及子彈之犯行，辯稱：伊是與林文極同一個 房間，伊根本不知道有槍彈放在該處，只有林文極知道放在 那裡，林文極有自白槍是他朋友給他的云云。辯護人則為被 告辯護以：林文極證詞反覆，就重大部分沒有一致性，且縱 使槍枝與陳旭欽有關，依林文極提到陳旭欽之證詞，亦係陳 旭欽拿槍過來要嚇唬被告，故槍枝亦非被告所有等詞。二、經查：
㈠被告因另案違反毒品危害防制條例案件經通緝中，106年9月2 1日21時34分許，桃園市政府警察局八德分局偵查隊員警胡 憲烽等人前往其所居住之新北市○○區○○街00巷00號3 樓逮捕 被告，並經在場之房屋管領人張維倫、房屋使用人林文極及 被告同意搜索，而在被告所在之房間搜索扣得改造槍枝1支 、子彈25顆等情，為被告所不爭執（見偵卷第30至31、119 至121頁、本院卷第159頁），核與證人即執行逮捕搜索之員 警胡憲烽、證人張維倫、林文極此部分證述相符（見本院卷 第212至214頁、偵卷第63至64、125至127、133至135頁）， 並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場及扣案物照片等在卷可稽（見偵卷第13至23、73至105 頁）。而扣案之槍枝1枝、子彈25顆，經送鑑定後，認「一 、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送
鑑子彈25顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9± 0.5mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：2 顆，均可擊發，認具 殺傷力；6 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」、「未試射 子彈17顆，均經試射：9顆，均可擊發，認具殺傷力；8顆， 均無法擊發，認不具殺傷力。」，亦有內政部警政署刑事警 察局107年1月8日刑鑑字第1068001211號鑑定書、107年8月1 0日刑鑑字第1070077690號函存卷可查（見偵卷第147至150 頁、原審卷一第197 頁），是本案於被告所在房間扣得之槍 枝1 枝、子彈11顆（其餘14顆不具殺傷力）為具殺傷力之槍 彈之事實，首堪認定。
㈡張維倫證述：被告與林文極是一起住進來的，晚一點被告出 去又回來，腳受傷，說是爬牆受傷的；主臥房原本是我在住 ，因為我要去外面工作，所以就搬去小房間，主臥房現在是 被告住，林文極因為被告受傷就讓出主臥房，改去睡客廳涼 椅等語（見偵卷第125至127頁、原審卷一第290 頁），林文 極亦證稱：我跟張維倫租房子，房間讓給被告睡，我7 天前 就睡客廳，因為被告腳受傷，只有房間裡面有彈簧床等語（ 見偵卷第133 頁），被告亦供稱：前幾天林文極怕吵到我所 以去客廳睡等語（見偵卷第32頁），且觀之前開現場照片（ 見偵卷第75、77頁），照片顯示被告1 人斜靠躺在房間之單 人彈簧床上，是以上張維倫、林文極所述應可採信，即上開 搜索時被告所在之房間為供被告居住使用。
㈢扣案槍彈應為被告所持有，茲論述如下：
⒈林文極對於扣案槍彈之取得過程雖有如下說法： ⑴本案為警查獲後移送臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時證稱 ：前天晚上被告叫1個我不認識的胖胖年輕人用1個塑膠袋帶 來扣案槍彈，年輕人拿到房間交給被告，該年輕人叫被告「 大哥」，被告打開我有看到，被告有提到因腳傷沒有收入， 可能要賣掉換錢，槍是被告的等語（見偵卷第133至135頁） 。
⑵107年11月27日原審審理時證稱：扣案槍彈是差不多案發前2 天，大概是前1、2天，因被告有跟「阿欽」拿毒品，有欠「 阿欽」錢，「阿欽」帶1 把槍來，我在客廳看到「阿欽」在 房間裡恐嚇被告說「明天我就是要看到錢，明天我要來拿錢 跟拿東西，你如果沒有就試試看」，意思是如果不還錢就要 對被告開槍，後來「阿欽」就走了，槍就擺在桌上。之前沒 講出這個人名，是因為我本來不知道這個人名字，後來在案 發後差不多2、3個月，有一次在FB跟他的好友玩，看他的好 友才發現陳旭欽照片，是好友再加好友，陳旭欽的帳號名稱 是他的名字拆開「耳東九日金欠」，才知道他叫「陳旭欽」
，大約40幾歲。當時我在客廳偷偷瞄，看的到陳旭欽把槍拿 出來，陳旭欽把槍放在房間裡面的小桌子上，我不記得當時 張維倫是否在屋內。陳旭欽沒有講很大聲，但口氣很不好。 陳旭欽離開後，不曉得是被告或張維倫把槍丟在電視旁邊， 不然被人家看到怎麼辦。因為那時就看到槍在那裡，很像用 1 條毛巾大概包住而已，我沒有打開看，但警察進來就直接 問被告槍在哪裡，是我把槍拿給警察，我去上廁所的時候， 有看到槍在電視旁等語（見原審卷一第300至303、305、309 頁）。
⑶108年4月10日陳述書略以：槍不是陳旭欽拿來的，是「阿峰 」在被查獲前幾小時拿來的，是被告要「阿峰」拿來的，我 幫「阿峰」開門，「阿峰」離開後我問被告，被告說槍枝是 要處理掉的，被告要我把槍收起來，我在房間拿毛巾把槍包 起來放在電視旁邊的小紙箱裡，警方查獲前被告要我去開門 ，被告說有人來了，我開門就被警察壓制，當時陳旭欽有出 現，但陳旭欽看到警察就跑掉了，我不知道被告要把槍賣給 誰或轉讓給誰，槍不是我找人家拿來的等語（見新北市政府 警察局108年5月23日新北警鑑字第10809270250 號鑑定書所 附林文極陳述書，原審卷一第393頁）。
⑷108年8月6 日原審審理時證稱：上次在法院作證說扣案槍彈 是陳旭欽拿給被告等語不實在。我在10月8 日進所時，有跟 被告同房，那時一直要我扛起來，我們有商量要怎麼解決這 件事，所以我當時才會推給陳旭欽。我不記得跟測謊人員對 談的內容，跟測謊人員講的話不正確，當時我有使用安眠藥 。扣案槍枝怎麼來的我不知道，是被告的，因為是在被告房 間搜到的。我有看到被告請1 個朋友拿過來，那個人我不認 識，是查獲前幾小時拿來的，是我開門讓他進來的。那個人 拿到房間給被告，那個人把槍直接放在桌上，被告在床上， 我在客廳看到的，有個角度遮住了，看的不是很清楚。因為 被告有翻開來看，剛好我在客廳看進去的那個角度有看到是 1 把槍，但有個角度遮住看不清楚，沒看到槍枝外面有無包 裹東西。我有看到被告把東西放在電視旁的紙箱裡等語（見 原審卷二第74至82頁）
⒉林文極就扣案槍彈係於何時（查獲前幾日或查獲前數小時） 、由何人攜至查獲處（陳旭欽、「阿峰」抑或被告1 個朋友 ）、被告持有扣案槍彈之原因（被告欲伺機出售抑或陳旭欽 持扣案槍彈用以威嚇被告），雖有上開前後不一之陳述，惟 就扣案槍彈係他人持往其與被告上開居住處所交予被告乙節 則屬一致。且：
⑴按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於 犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳 述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人 供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得 依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其 取捨（最高法院74年度台上字第1599號、最高法院81年度台 上字第5303號、82年度台非字第141號判決要旨參照）。 ⑵林文極於107年10月8日因案入法務部○○○○○○○○○○○○○○○○○○） 執行，嗣於108年6月6 日移法務部○○○○○○○○○○○○○○）執行； 而被告於106年9月22日亦因案入臺北分監執行，107年6月14 日移宜蘭監獄執行，嗣於107年8月29日因借提移入臺北分監 執行，復於108年8月16日移回宜蘭監獄執行，分別有林文極 之本院在監在押全國紀錄表、被告之本院被告前案紀錄表可 佐（見原審卷二第33至34頁、本院卷第121頁），是林文極 與被告在107年10月8 日至108年6月6日同在臺北分監執行， 108年8 月16日起則同在宜蘭監獄執行。則林文極前於108年 8月6 日在原審審理中第二次證述時所稱：10月8 日進所時 ，有跟被告同房，被告一直要我扛起來，我們有商量要怎麼 解決這件事等情（見原審卷二第74頁），自非無據。是林文 極上開⒈之⑵至⑷所為證述、書面陳述，均係與被告同監所執 行之後所為，非無受被告影響所致，是其歷次陳述之內容是 否全部不可採，抑或部分有誇大、杜撰之處，自應待其他證 據相佐而為採擇。
⑶胡憲烽證述：本案是A檢舉B（依後援引職務報告記載即為陳 旭欽）有攜帶槍，我們聲請搜索票去陳旭欽那裡搜索，但沒 有搜到槍，當時已經將近4、5點，我跟陳旭欽說，因為A 指 證歷歷，而且A 跟陳旭欽是有關係的，後來陳旭欽說他還在 保護管束，槍是被告寄放在他那裡的，被告請他收好，因為 被告現在通緝中，被告住在新莊大觀街，我們查詢被告是毒 品通緝，陳旭欽說槍已經還給被告了，沒有說什麼時候還的 ，說是用袋子裝著還回去，當時沒有刻意詢問是什麼袋子。 同日我們去新莊大觀街，在3樓埋伏，有1個人按門鈴，是林 文極開門，我們就把門勾住，按門鈴的人跑掉了。我們有問 被告槍枝在哪裡，搜索時有直接說我們在找槍，我們把林文 極帶進房間，林文極知道槍放在哪裡，他就主動說槍枝在哪 裡等情（見本院卷第208至214頁），並有現場蒐證光碟經原 審勘驗之勘驗筆錄及截圖、桃園市政府警察局八德分局108 年11月23日德警分刑字第1080037259號函所附職務報告可參 （見原審卷二第17至30頁、本院卷第183至185頁，函文正本
另存）。是本案查獲之起因係員警接獲檢舉而前往陳旭欽處 所執行搜索槍彈，惟無結果，經陳旭欽供述而知悉陳旭欽業 已將槍彈交付另案通緝中之被告及被告現所在之處所。陳旭 欽業於106年12月1日死亡，有其個人基本資料查詢結果可參 （見原審卷一第333 頁），是無從傳喚其到庭就前述胡憲烽 所指其將槍彈交付被告之過程再親自為證述，然胡憲烽等員 警因接獲檢舉指陳旭欽持有槍彈而持搜索票前往執行搜索， 復經陳旭欽告知而再前往前開處所，果逮捕通緝中之被告並 扣得本案槍彈，可徵胡憲烽等員警所獲之檢舉情資及陳旭欽 向員警供述槍彈所在之情，應係屬實。且此節與林文極上開 ⒈之⑴、⑵所證幾天前有1 年輕人，即綽號「阿欽」之陳旭欽 將扣案槍彈拿到房間給被告一情則相符合。
⑷被告供稱：為警查獲當日下午，陳旭欽有打電話來說要找我 ，因為我腿斷掉，要靠海洛因止痛，請陳旭欽帶海洛因給我 ，我叫林文極去開門等語（見本院卷第159 頁），核與林文 極於原審107 年11月27日審理中所證述：陳旭欽拿槍來那一 天之前就有見過他，他拿毒品來給被告。警方查獲前，陳旭 欽有先打電話給被告說等一下到，被告腳不能動，叫我去開 門，警察要進來之前，陳旭欽剛好從電梯走上來，但陳旭欽 看到警察就跑掉了等語相符（見原審卷一第308、310、303 頁），而胡憲烽亦證述：當日前往新莊大觀街時僅有員警6 、7人前往，陳旭欽並沒有一同前往等語（見本院卷第213至 214 頁），其並確認進入屋內時有在電梯前遇到逃離的陳旭 欽乙節，有原審107 年11月29日公務電話紀錄表可憑（見原 審卷一第343 頁）。是林文極上述及前開⒈之⑵所述陳旭欽除 交付上開槍彈以外，亦曾拿毒品至該處給被告，所以見過陳 旭欽，其後是經由好友FB而輾轉知悉持槍前往該處之年輕人 即為綽號「阿欽」之陳旭欽等過程，亦非不可採信。 ⑸關於林文極如⒈之⑵至⑷歷次陳述不可採信之說明： ①林文極如⒈之⑵所述陳旭欽將扣案槍彈置於被告桌上係用以恐 嚇被告應儘速還錢云云，惟若陳旭欽欲以扣案槍彈展示武力 而為恐嚇，理應出示亮槍以為恐嚇之後即將槍彈帶走，豈有 將槍彈放在欲恐嚇對象處所之理，況若被告積欠陳旭欽購毒 之價款，則在前債未清，甚至陳旭欽以槍彈恐嚇要求還款之 情形下，陳旭欽竟於為警查獲當日尚依被告要求帶毒品前往 給被告止痛之用，而如上開⑶被告供述，陳旭欽此舉實亦有 疑，是林文極該次陳述陳旭欽交付槍彈之目的顯與常情不符 。參酌林文極所述因與被告商量如何解決此事，故將責任推 給陳旭欽等情（見原審卷二第74頁），足徵林文極關於此部 分交付槍彈目的之說詞變更，應僅係迴護被告之詞而不足採
信。
②林文極如⒈之⑶、⑷改稱係綽號「阿峰」之人、被告某個朋友在 警察查獲當天前幾個小時拿來交給被告云云，雖就交付之人 、交付時間又有變更，然參酌前開胡憲烽所述，被告此部分 變更之處並無其他證據可佐，復參以上開林文極所述與被告 商量如何解決此事乙節，及被告供述：槍枝是9 月21日下午 （即為警查獲當日下午）1 個我不認識的人用塑膠袋包著拿 來給林文極的等語（見偵卷第32頁），林文極前揭陳述亦應 僅係附和被告之詞，不足採信。
⑹是由以上員警接獲情資而查獲之過程、被告與林文極及陳旭 欽在案發前之往來互動情形、被告於案發後與林文極同監所 執行之機會等情綜合以觀，林文極於為警查獲當時距離案發 過程較近，且無機會受被告等外界或他人之影響，所陳述之 內容應與事實相符而較為可採，林文極其後於107 年11月27 日、108年4月10日、108年8月6 日於原審審理中之陳述、書 面陳述，距離106年9月21日為警查獲時已有1 年以上，甚或 近2年，且係於107年10月8 日與被告同監所執行之後，是如 上開⑸所述，林文極應係受被告要求而陸續修正、變更自己 之部分或全部供述，是此部分並非可採。應以林文極於偵查 中、107 年11月27日所述即陳旭欽於為警查獲前數日之某日 時將扣案槍彈持往前開處所交予被告而由被告持有之情與事 實相符而為可採。
㈣被告、辯護人其他辯解不可採之說明：
⒈被告辯稱：扣案槍彈為林文極的，因為林文極欠我錢，沒有 錢可以還，拿扣案槍彈叫我想辦法賣掉，是查獲當天叫1 個 不認識的人把槍彈拿進來的云云（見原審卷一第214 頁）， 辯護人則以員警入內搜索時，被告並不知道槍彈置於何處， 反係林文極直接指出槍彈之所在，且證人謝賴祥亦證述曾看 過林文極把玩槍枝，被告亦曾於測謊時自白槍彈為其所有， 堪認扣案槍彈應非被告所有，而係林文極所有等詞為被告辯 護。惟：
⑴上開新北市政府警察局測謊之鑑定書雖記載林文極於108年5 月1 日複測時向測謊人員陳稱：扣案槍彈係「阿毅」在入監 前交給伊的，當時槍管內已無阻鐵，伊將槍彈放在板橋住處 ；伊與被告住在新北市○○區○○街00巷0號1樓時，被告有叫伊 弄1 把槍來，伊便把扣案槍彈帶到前開住處並在該處以工具 對槍管拉膛線、裝填火藥至子彈內，其後將槍彈交給被告， 被告當時將槍彈收入該處1 樓保險櫃，之後又指示「阿峰」 將槍彈放在該處2 樓，過幾天警方上門，被告逃逸。之後搬 到查獲處，入住沒幾天，被查獲前幾小時，被告指示伊去開
門，係「阿峰」，「阿峰」到被告房間，伊在客廳吸毒，之 後被告叫伊去房間，伊看到「阿峰」把槍彈交給躺在床上的 被告，被告說槍彈是要處理掉的，後來被告要伊把槍收起來 ，伊在房間裡拿毛巾把槍包起來後放在電視旁小紙箱內等語 （見原審卷一第381至382頁），然此部分陳述既與其他次供 述、書面陳述不同，林文極亦稱：已經忘記在調查局說什麼 了，當時吃安眠藥才講的云云（見原審卷二第74頁），復無 證據證明林文極上開說詞與事實相符，且參以上開㈢各節說 明，本院亦認此部分內容無從彈劾林文極證述陳旭欽將扣案 槍彈交予被告而由被告持有等證述之可信，或逕予推論槍彈 為林文極所有。
⑵謝賴祥於原審證述：我與被告認識好幾年，106年9月間曾經 在被告住處看過林文極自己拿出槍枝來把玩，不知道林文極 有無住在該處，當時是談到有人欠被告錢，林文極就把槍拿 出來玩，我沒有注意林文極從哪裡拿槍出來，也沒有注意該 槍枝與被告有無關係，也沒有問槍是誰的，因為我不喜歡槍 ，看到槍我就轉頭等語（見原審卷一第283至287頁），然其 就槍枝之來源、槍枝與被告及林文極之關係為何、何以被告 談論有人欠伊錢時林文極取出槍枝來、槍枝是否即本案扣案 槍枝等細節均未詳述，無從認定其真實性及所述與本案扣案 槍彈之關係，且林文極亦否認有如謝賴祥所述上情，及被告 所辯槍彈係查獲當日有人拿來給其等情（見原審卷一第306 頁）。又被告於警詢、偵查均未曾陳述林文極曾在其住處把 玩槍枝，亦未曾供述該槍彈係林文極用以抵充積欠伊款項之 用，則謝賴祥前揭證詞及被告於原審審理中方為如上辯解， 尤難信為真實。
⑶胡憲烽等員警前往搜索過程中，確實經林文極指出槍彈之所 在，如前㈢⒉之⑶所述，然胡憲烽證稱：進門後看到毒品、吸 食器後就說要找被告就衝進去；找到槍時，大家都說不是自 己的等語（見本院卷第212至213頁），是胡憲烽等進入該處 後既已表明逮捕之對象為被告，而與林文極無關，是若扣案 槍彈確為林文極持有，則林文極為免遭發覺持有槍彈之情， 理應極力避免員警查獲槍彈，豈有主動指出槍彈之所在，卻 又於查獲後否認槍彈為其所有之理。辯護人以此指槍彈應係 林文極所有，並非可採。
⒉被告及林文極經原審囑託新北市政府警察局為測謊鑑定，被 告於108年4月11日測前會談「否認有找人把查獲的那把槍拿 到查獲處房間」，經區域比對法測試結果，呈不實反應；林 文極於108年4月10日測前會談稱「查獲那把槍是有人（綽號 『阿欽』的男子）帶來給被告的」，經區域比對法測試結果，
亦呈不實反應，有上開新北市政府警察局鑑定書可參（見原 審卷一第377至406頁）。惟按測謊證據無法如同血跡DNA比 對或印鑑鑑定等，其正確性幾達絕對客觀而得採為主要證據 ，故不得僅以受測人經測謊結果呈情緒波動反應，應係說謊 ，據為論罪之唯一證據；且影響測謊之因素頗多，諸如受測 者可能因人格特性或對於測謊質問之問題刻意控制，致出現 不合常情之結果。測謊鑑定既有上述受眾多因素干擾之可能 ，自不得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據，最高法 院99年度台上字第7880號、101 年度台上字第2154號判決分 別同此說明。上開測謊鑑定之經過及其結果，雖不無所本， 然林文極上開測謊時間亦係其與被告107年10月8日至108年6 月6日同在臺北分監執行期間，則在林文極曾與被告商討如 何解決本案而已有迴護、附和被告之情，如前所述，則林文 極是否於測謊之時故為影響測謊結果之作為，亦非不可想見 ，是本院認林文極上開測謊結果並不足以影響前開事實之認 定，亦不以前揭被告測謊結果而為本案認定事實之所憑。 ⒊張維倫雖證稱：在八德分局時，林文極要我一起說槍是被告 的，在地檢時他叫我這樣講，但我沒有這樣說等語（見原審 卷一第294 頁），惟林文極否認前情，陳稱：我有跟張維倫 說不要什麼都推給我，因為他是屋主，那時有搜到毒品或什 麼，他都說是我的，他講話語無倫次，很多人聽不懂他的意 思，所以我跟他簡單講「等一下，你什麼都不要講，你也不 要說是我的，是你的你就自己承認，不是你的，你也不要多 說」，我沒有跟他討論過不要說是我的，或者不要說是誰的 等語（見原審卷一第307 頁）。觀諸張維倫警詢及偵查中之 陳述，均未曾提及林文極要求其為一定之陳述，而張維倫於 原審審理中作證時則不斷提及林文極開庭前在候審室時有毆 打其一情（見原審卷一第289、290、293 頁），林文極亦不 否認此情，並稱：因為另一個案子，張維倫開門讓警察進去 抓我，他自己房間被抓到的東西像毒品等全部都推給我等語 （見原審卷一第311 頁），是張維倫是否因林文極毆打其一 事而對林文極心生怨懟致為前開陳述，已不得而知，無從確 認張維倫上開陳述屬實，不能以此推論扣案槍彈係林文極所 有而卸責予被告。
⒋扣案槍彈並未採獲足資比對指紋之跡證，有桃園市政府警察 局八德分局107年4月25日德警分刑字第1070006802號函及所 附職務報告、初步檢視報告表可參（見偵卷第189至198頁） 。惟槍彈未採獲指紋或其他跡證，原因不一而足，或因其材 質不易有指紋附著、或被告謹慎未留下指紋，或所留存指紋 特徵點不足而無法比對，或如上開職務報告所述僅係未採得
足資比對之指紋，是尚不能憑此即為有利於被告之認定。 ㈤綜上所述，被告否認持有扣案槍彈之詞，並非可採。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之 非法持有子彈罪。
㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數 發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，最高 法院97年度台上字第231 號判決意旨同此說明。是被告持有 具殺傷力之非制式子彈共11顆，其此部分持有之客體種類相 同，屬單純一罪。再被告同時持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍1 枝及子彈共11顆，屬一行為觸犯上開二罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺 灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第4218號判 決判處有期徒刑4月、7月、4月、4月，並定應執行有期徒刑 1年6月，上訴後經本院以99年度上訴字第1978號判決駁回上 訴確定；②贓物案件，經新北地院以98年度簡字第10552號判 決判處有期徒刑4月，嗣經同法院99年度簡上字第486號判決 駁回上訴確定；③施用毒品案件，經新北地院99年度訴字第8 03 號判處罪刑，上訴後經本院99年度上訴字第2074號撤銷 原審判決，另判處有期徒刑9月、5月、5 月，並定應執行有 期徒刑1年4月確定；④施用用毒品案件，經新北地院99年度 簡字第3801號判決判處有期徒刑5 月，並經同法院以99年度 簡上字第634 號判決駁回上訴確定；⑤施用毒品案件，經新 北地院99年度簡字第5923號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥ 施用毒品案件，經新北地院99年度易字第1739號判決判處有 期徒刑6月確定；上開各罪經本院以100年度聲字第1065號裁 定應執行有期徒刑4年2月確定，於104年7月10日縮短刑期執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於上開有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。參照108年2月22日甫公布之司法院釋字第775 號解釋 意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條 第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定 ，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由 因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌
被告甫因上開眾多案件經判決執行，且於通緝中再犯本件， 足徵其刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，因認就本 案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事 ，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣公訴意旨另以：被告同時持有具殺傷力之子彈8 顆（按：起 訴書業已記載「6 顆無殺傷力」，是扣案25顆子彈扣除上開 具殺傷力子彈共11顆，及起訴書認無殺傷力部分6顆，尚有8 顆），認其此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。惟查，扣案此8 顆子彈，經送鑑定 試射，均無法擊發，認不具殺傷力，已如前述，故被告此部 分應不成立上開非法持有子彈罪，惟因公訴意旨認此部分與 前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
二、原判決未詳予勾稽，僅以林文極證述之歧異而否認其全部證 詞之可信，未詳認本案查獲過程與被告之關係，而逕為被告 無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告除前開構成累犯之前案紀錄（此部分不予重複評 價），另因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑確定，而 經通緝中，有本院被告前案紀錄表為憑，被告亦自陳不願到 案執行（見偵卷第36頁），益見其素行未端，不願面對己錯 ，雖尚無證據證明其持有扣案槍彈犯他罪，然其無視法律禁 止而無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，所為對於社會 治安顯具有相當程度之潛在危險，所持有子彈之數量非少， 惟持有之期間尚短暫，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、勉 持之家庭經濟狀況等一切情狀（參偵卷第27頁調查筆錄記載 ），量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。
四、扣案具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號： 0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第 38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案具殺傷力之子彈11顆 已因鑑驗擊發而喪失效用，已不具殺傷力，而彈頭、彈殼均 非屬違禁物，爰不予沒收。另扣案不具殺傷力之子彈14顆， 並非違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官張君如提起公訴，同署檢察官阮卓群提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 17 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。