臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3048號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪文意律師
賴錫卿律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院108年度訴字第410號，中華民國108年7月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6861號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之改造手槍貳支、如附表二所示未試射之制式子彈參顆、未試射之非制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意 ，於不詳時、地，向不詳之成年人取得如附表一所示可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍2支（均含彈匣），及如附表二 所示具有殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈2顆而無故持有 之。嗣於民國108年2月8日凌晨1時許，在新北市○○區○○ 街000號5樓住處內，與其妻乙○○發生爭吵，竟持前開槍枝 2支至乙○○與其子女丙○○、丁○○（分別為93年10月生 、95年2月生，真實姓名詳卷）之房間，以手機自行拍攝用 槍抵住自己頭部之照片後，傳送至乙○○之手機，因乙○○ 認為甲○○欲對其及小孩不利，甲○○即向乙○○表示要乙 ○○拿槍殺死他，不然也可以報警請警察來抓他等語，言畢 即將槍枝往乙○○身上丟，旋離開房間。乙○○因而報警， 經警到場並得乙○○同意搜索後，在該住處陽台洗衣機下方 扣得前開槍枝2支及子彈6顆，而查悉上情；甲○○則因透過 乙○○報警，於職司犯罪偵查之員警發覺其持有槍彈犯行前 ，向員警告知犯罪而自首接受裁判。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本 判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能 力（見本院卷第84至87頁），本院審酌上開供述證據作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明 本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力；至於 非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不 得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告甲○○對於上揭非法持有改造手槍及制式 、非制式子彈之事實均坦承不諱（見本院卷第82、84、150 頁），核與證人乙○○於警詢及原審審理時、證人丙○○、 丁○○於警詢時之證述（見偵字卷第21至24頁、第25至28頁 、第29至31頁，原審訴字卷第77至79頁）相符，並有自願受 搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片及被告自拍照片在卷可佐（見偵字 卷第33頁、第35至39頁、第59至61頁）；復有如附表一、二 所示之槍枝及子彈扣案可資佐證，該槍枝及子彈經送內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果 ，認均具殺傷力（其鑑定結果各詳如附表編號1至4「鑑定結 果」欄所示），有內政部警政署刑事警察局108年5月6日刑 鑑字第1080025582號鑑定書附卷可考（見偵字卷第151至158 頁）。
㈡關於扣案如附表一、二所示槍枝及子彈之來源，被告雖供稱 係友人陳金鋒於107年7、8月間，在新北市三重區永福公園 交付其保管云云，惟被告所指交付其槍枝及子彈之陳金鋒已 於107年8月21日死亡，有陳金鋒之個人基本資料查詢結果在 卷可按（見本院卷第71頁），無從傳喚陳金鋒到庭而為查證 ，復無其他積極證據足資證明上開槍彈係陳金鋒交予被告代
為保管，或被告有何代為寄藏情事，被告所辯即難以採信。 因認被告係於不詳時、地，向不詳之成年人取得前開槍彈而 持有之。公訴意旨認被告係於107年7、8月間某日，在新北 市三重區永福公園附近向陳金鋒取得本案槍彈云云，容有未 合。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開持 有槍枝及持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定 ，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按刑法第62條規定所謂自首，係指犯人在犯罪未發覺之前， 向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首之 條件相符。又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以 與事實完全相符為必要；至自首之方式，不限於自行投案， 即託人代理自首，並無不可，亦不以使用「自首」字樣或言 明「願受裁判」為必要。
⒈查被告於案發當日因與乙○○發生爭吵，即持槍枝2支至乙 ○○、丙○○、丁○○之房間，以手機自行拍攝用槍抵住自 己頭部之照片後，傳送至乙○○之手機，因乙○○認為甲○ ○欲對其及小孩不利，甲○○即向乙○○表示要乙○○拿槍 殺死他，不然也可以報警請警察來抓他等語，言畢即將槍枝 往乙○○身上丟，旋離開房間，乙○○因而報警，經警據報 到場並得乙○○同意執行搜索後，在該住處陽台洗衣機下方 扣得槍枝及子彈等情，業據乙○○、丙○○、丁○○證述明 確（見偵查卷第22、26、30頁，原審訴字卷第77至79頁）， 核與證人即據報前往現場之員警鍾京倫於本院證稱：當初係 接獲被告的太太報案，說屋內有槍，我們破門進入後看見被 告坐在客廳地上，已經呈現不知道是在睡覺還是昏迷的狀態 ，無法把他叫醒，我們試圖問他槍在哪裡，但他無法答覆， 我們就請被告的太太簽立同意搜索書，我們整間屋子到處去 找，後來在洗衣機底下找到槍枝及子彈等語（見本院卷第14 1至144頁），亦屬相符。足認被告確係向乙○○表示可以報 警抓其，並因乙○○報警，警方始知悉被告非法持有槍彈之 犯罪事實，進而前往被告住處而查獲槍彈，亦即被告係於職 司犯罪偵查之員警知悉或發覺其犯罪前，即透過乙○○向員 警報案而告知其持有槍彈之犯罪，應合於自首之要件。被告 雖非自行直接向員警告知犯罪，於員警到場時亦因意識不清
而未向警方供述槍彈所在，然自首之方式本無限制，其透過 乙○○之報案而向警方告知犯罪，並無不可，亦不以向乙○ ○表明其欲「自首」為必要。
⒉至於依證人乙○○、丙○○之證述（見偵查卷第22、26頁） ，被告將槍枝往乙○○身上丟並步出房間後，乙○○、丙○ ○即將2支槍拿到床邊櫃子上放置，將房間門反鎖，躲至房 間內浴室並由乙○○報警，嗣被告曾撞門進入房間又離去， 警方到場時則在洗衣機底下查獲槍、彈，而可認被告似有將 槍枝移動放置地點之舉。然證人鍾京倫證稱：發現槍枝及子 彈時，子彈有些裝在槍枝裡，有些散落在外面（見本院卷第 142頁），則縱係被告將槍、彈置放在洗衣機下方，但並未 將槍、彈包裝而掩飾其外觀，亦未加以特別隱蔽藏放，反而 放在員警得以搜索發現之處，尚不得認為被告並無自首接受 裁判之意。又依被告供述及證人乙○○之證述（見偵查卷第 20、23頁，本院卷第82頁），固堪認被告於叫乙○○報警後 應曾服用精神科藥物及威士忌洋酒，以致於在員警破門進入 時，被告已呈現證人鍾京倫所稱不醒人事之狀態，然被告僅 係服用藥物及酒類使自己陷於昏睡，並無逃避或妨礙員警查 緝逮捕之舉，倘被告叫乙○○報警實無自首之意，大可在員 警到場前離開住所，並將槍彈攜離或藏匿，惟被告並未如此 ，故仍堪認被告確有自首之意。證人乙○○雖於原審證稱： 被告在房間內說妳去報警妳就自由了，當時他的口氣很差， 是威脅的口氣，被告如果要自首，就不會把槍藏起來等語（ 見原審訴字卷第78至79頁），然被告既已告知乙○○可去報 警，並未逃離現場或刻意隱匿槍彈，而有自首之意，警方亦 因乙○○報案而知悉犯罪進而查獲槍彈，即符合自首要件， 至於被告有無威嚇乙○○之意味，並不妨礙構成自首與否之 判斷，亦不受乙○○主觀認知之影響。
⒊綜上，被告合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕 其刑。
㈢辯護人雖主張本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 前段、第4項減輕或免除其刑規定之適用。然查，被告所為 固符合自首要件，然本案槍、彈係經員警搜索而查獲，並非 由被告主動報繳，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 前段規定之要件不合。又按「犯本條例之罪，於偵查或審判 中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其 刑」，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所明定。該所 謂關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發
生，始有其適用。必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取 得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之 檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利 用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要 件（最高法院99年度台上字第5649號判決意旨可參）。被告 雖供稱槍、彈係陳金鋒所交付，惟並無證據可認被告所述為 真實，遑論陳金鋒已於107年8月21日死亡，已如前述，警方 亦無從或因此查獲陳金鋒，復無因被告供述其槍彈之來源， 因而防止他人持該槍彈違犯重大危安治安事件之情形，自亦 無適用上開條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之餘地。 辯護人此部分所辯，均無可採。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑 時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌 一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。辯護人又主 張：被告當時罹患憂鬱症，精神狀況不佳又飲酒，因受乙○ ○一再指責被告要動手對其等毆打之刺激，方取出槍枝，然 從未將槍彈用於不法情事，被告現雖已與乙○○離婚，然仍 須負擔2名子女之扶養費，尚有一眼失明之父親及身心障礙 之哥哥待照顧，犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條減刑規 定之適用等語，並提出戶籍謄本、身心障礙證明、診斷證明 書為憑。然本院審酌被告係向他人取得槍、彈而持有，並非 出於特殊之犯罪原因與環境，被告雖未用於其他犯罪或造成 實害，然其持有具殺傷力槍彈之行為，對他人之身體、生命 安全及社會治安已造成潛在之高度危險，綜合被告犯罪情節 ，在槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑度範圍內足 為適當之量刑，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，衡以被告所述家庭及生活狀況，亦尚無客觀上顯然足 以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形， 自不得依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷原判決之理由：
原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。然如前述，被告確屬自首，原審未依刑法第62條 規定減輕其刑，尚未有合，被告主張構成自首，其此部分上 訴為有理由；至於被告上訴意旨另請求依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項、第4條、刑法第59條等規定減免其刑，固
非可採，惟原判決既有上開未依自首規定減輕之違誤，自應 由本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告收受持有具有殺傷力之 改造手槍2枝及制式子彈4顆、非制式子彈2顆，對社會治安 及他人安全造成相當程度之威脅，其犯罪具一定之危害性， 惟被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承非法持有槍 、彈之事實，態度尚可，暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段 ，查獲當日係與乙○○爭吵因而出示槍枝、告知乙○○報警 ，及被告為國中肄業之教育智識程度，從事工地粗工，育有 2名子女、現已離婚等平日生活情形及家庭狀況（見本院卷 第150頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就併 科之罰金諭知易服勞役之折算標準。又被告及辯護人雖請求 宣告緩刑，然被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74 條須「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要 件不合，自無從斟酌宜否為緩刑宣告，併予說明。五、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案如附表一所示之改造手槍2支，及如附 表二所示未試射之制式子彈3顆、未試射之非制式子彈1顆， 經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收；至於其餘如附表二所示已試射之制式子彈1顆、 已試射之非制式子彈1顆，雖經鑑定均具殺傷力，然因鑑定 試射而失其原先違禁物之性質，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────────────┬─────┬───────┐
│編號│扣案物名稱│鑑定結果 │數量 │是否沒收 │
├──┼─────┼────────────┼─────┼───────┤
│ 1 │改造手槍（│認係改造手槍，由仿半自動│1支（含彈 │是（依刑法第38│
│ │槍枝管制編│手槍製造之槍枝，換裝土造│匣1個） │條第1項） │
│ │號00000000│金屬槍管而成，擊發功能正│ │ │
│ │34號） │常，可供擊發試用子彈使用│ │ │
│ │ │，具殺傷力。 │ │ │
├──┼─────┼────────────┼─────┼───────┤
│ 2 │改造手槍（│認係改造手槍，由仿半自動│1支（含彈 │是（依刑法第38│
│ │槍枝管制編│手槍製造之槍枝，換裝土造│匣1個） │條第1項） │
│ │號00000000│金屬槍管而成，擊發功能正│ │ │
│ │35號） │常，可供擊發試用子彈使用│ │ │
│ │ │，具殺傷力。 │ │ │
└──┴─────┴────────────┴─────┴───────┘
附表二：
┌──┬─────┬─────────┬──────┬─────────┐
│編號│扣案物名稱│鑑定結果 │數量 │是否沒收 │
├──┼─────┼─────────┼──┬───┼─────────┤
│ 1 │制式子彈 │認均係口徑9x19mm制│4顆 │1顆（ │否（因試射而失其違│
│ │ │式子彈（採樣1顆試 │ │已試射│禁物性質，不予宣告│
│ │ │射，可擊發），具殺│ │） │沒收 │
│ │ │傷力。 │ ├───┼─────────┤
│ │ │ │ │3顆（ │是（依刑法第38條第│
│ │ │ │ │未試射│1項） │
│ │ │ │ │） │ │
├──┼─────┼─────────┼──┼───┼─────────┤
│ 2 │非制式子彈│認均係非制式子彈，│2顆 │1顆（ │否（因試射而失其違│
│ │ │由金屬彈殼組合直徑│ │已試射│禁物性質，不予宣告│
│ │ │約9.0mm金屬彈頭而 │ │） │沒收） │
│ │ │成（採樣1顆試射， │ ├───┼─────────┤
│ │ │可擊發），具殺傷力│ │1顆（ │是（依刑法第38條第│
│ │ │。 │ │未試射│1項） │
│ │ │ │ │） │ │
└──┴─────┴─────────┴──┴───┴─────────┘