臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3028號
上 訴 人
即 被 告 陳及明
選任辯護人 張堂歆律師(法扶律師)
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣新竹地方法院108
年度訴字第253號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第3391、5980號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳及明犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年。未扣案如附表一所示偽造之支票肆張均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳及明因積欠鉅額債務無力返還，遂起意盜用原同居人陳秋 蔚之支票向他人借款以作為清償，而意圖為自己不法之所有 及供行使之用，基於竊盜、詐欺、偽造有價證券之犯意，於 民國105年9月15日，在其與陳秋蔚原同居之新竹縣○○鎮○○路 00號住處內，先竊取陳秋蔚所有之空白支票13張（付款銀行 均為第一商業銀行關西分行，帳號000000000號，支票號碼 分別為MB0000000號、MB0000000號、MB0000000號、MB00000 00號、MB0000000號、MB0000000號、MB0000000號、MB00000 00號、MB0000000號、MB0000000號、MB0000000號、MB00000 00號、MB0000000號），並在其中4紙如附表一所示票號之空 白支票上均盜蓋陳秋蔚之印鑑章在「發票人簽章」欄位上後 ，再於附表一各編號所示之交付日期，在如附表一各編號所 示之支票上填寫發票日、票面金額，完成支票必要記載事項 之填寫，以示各該支票為陳秋蔚簽發而偽造如附表一各編號 所示之有價證券後，復在附表一各編號所示之交付地點，將 各該支票交予陳紹銘、張祐銘以行使，作為借款之擔保，使 陳紹銘、張祐銘均陷於錯誤，誤認該等支票係合法有效，而 各交付如附表一各編號所示之金額予陳及明，足以生損害於 陳秋蔚、陳紹銘、張祐銘及票據交易之信用。
二、嗣於106年12月間，陳秋蔚發現前揭13張支票遭陳及明竊取 使用，旋向第一銀行關西分行掛失止付，陳及明並於107年1
月15日，於其前開犯行尚未被有偵查犯罪權限之機關發覺前 ，主動至新竹縣政府警察局新埔分局自首上情，並接受裁判 。
三、案經陳秋蔚訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告、陳紹銘向 臺灣桃園地方檢察署告訴呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺 灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
證人陳秋蔚、張祐銘、李建億於警詢時之陳述，屬傳聞證據 ，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執 其證據能力（見本院卷第66、67、95頁），且迄言詞辯論終 結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳及明於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第3391號卷〔下稱偵字 卷）第7至9、55頁背面至56、87至88頁，107年度他字第123 2號卷（下稱他字卷）第23至24頁，原審卷第38至41、62至6 8、71至76頁，本院卷第64至66、97至99頁），核與證人陳 秋蔚、張祐銘、李建億於警詢、偵查；證人陳紹銘於偵查時 之證述（見偵字卷第10至15、56至57、87頁背面，他字卷第 16至17頁）大致相符，並有台灣票據交換所新竹市公所107 年9月13日台票竹字第1070000187號函暨所附遺失票據申報 書、如附表一所示之支票影本、掛失止付票據提示人資料查 報表、LINE訊息資料在卷可稽（見偵字卷第80至83頁，他字 卷第2至4、31至40頁），足認被告所為任意性之自白核與事 實相符，堪以採信。從而，被告本案犯行事證明確，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條之規定已於 108年5月29日修正公布，並自同年5月31日生效。修正前刑 法第320第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役 或500元以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「處5年以下 有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前、後之 規定，修正後刑法之規定並無較有利於被告之情形，依刑法
第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條之規定對 被告論罪科刑。
㈡次按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺 取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪； 但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借 款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另 一行為，即應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第 5416號判決要旨參照）。查被告交付如附表一各編號所示偽 造之支票予陳紹銘、張祐銘，均係作為借款之擔保所用，實 際取得之款項依被告偵查所承，於扣除預扣之利息後，附表 一編號1至4分別係新臺幣（下同）92萬元、46萬元、46萬元 與50萬元等語（見偵字卷第55頁背面至56頁），而非如票面 金額所示，揆諸前開說明，其借款之行為已係行使偽造支票 以外之另一行為，應再論以詐欺取財罪。公訴意旨認被告所 為無需另論詐欺取財罪，容有誤會，應予更正。 ㈢是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪、刑 法第201條第1項之偽造有價證券罪、第339條第1項之詐欺取 財罪。
㈣被告在如附表一各編號所示支票「發票人簽章」欄位上盜用 陳秋蔚印章之行為，為偽造該等有價證券之階段行為，其於 附表一各編號所示交付日期、地點行使偽造支票之輕度行為 ，復為其偽造各該有價證券之重度行為所吸收，均不另論罪 。
㈤被告基於單一偽造有價證券之犯意，先於105年9月15日同時 在附表一所示之4紙支票發票人欄位盜蓋陳秋蔚之印章後， 再陸續填寫支票必要記載事項而完成偽造如附表一所示有價 證券之行為，各行為之獨立性極為薄弱，侵害相同陳秋蔚之 法益，應以包括一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯 之實質上一罪。另被告於密接之時間，向陳紹銘詐得借款之 行為，亦係基於同一犯意，侵害相同陳紹銘之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，亦應論以接續犯之實質上一罪。 ㈥被告為向他人借款，先係竊取陳秋蔚之支票，再偽造有價證 券持以向陳紹銘、張祐銘行使，供作借款之擔保，使陳紹銘 、張祐銘陷於錯誤而同意借款，係在同一犯罪決意及預定計 畫下所為，犯罪行為並有局部重疊之情形，依社會通念以評 價為一行為較為合理，是被告以一行為觸犯竊盜罪、偽造有 價證券罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有 價證券罪處斷。
㈦按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查被告係於有偵查犯罪權限之機關知悉其 本案犯行前，於107年1月15日主動向員警供承其犯罪之全部 內容，當已構成自首無訛，考量因被告之自首及嗣後之自白 ，使檢警及法院得迅速認定其犯罪事實，節省司法資源，兼 衡陳秋蔚於警詢時所表示：希望能對被告從輕發落，讓被告 能從錯誤中記取教訓等語（見偵字卷第11頁背面）之意見， 爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈧至辯護人雖請求適用刑法第59條規定再酌減被告之刑等語， 惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕， 且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查 被告係因積欠賭債，於向地下錢莊借款後無力償還之原因而 為本案犯行（見原審卷第39、74頁），除使陳秋蔚陷於負擔 鉅額票據債務之危險，犯罪動機並無何堪值憫恕之處外，參 諸被告已依前開自首規定予以減刑，實已難謂有何宣告減輕 後法定最低度刑猶嫌過重，而在客觀情狀可資憫恕之情形， 自無刑法第59條之適用。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨除本院上開認定被告有罪之 部分外，另認被告亦有假以陳秋蔚名義偽造如附表二所示之 支票，並交予他人以行使之行為，因認被告此部分亦涉犯刑 法第201條第1項之偽造有價證券罪等語。惟查： ㈠被告於警詢、偵查、原審及本院審理時固已自白其假冒陳秋 蔚名義偽造如附表二所示支票，並持以向附表二各該持票人 行使之犯嫌（見偵字卷第7至9、55頁背面至57頁，原審卷第 38、62頁，本院卷第99、100頁），然按刑事訴訟法第156條 第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 即縱使被告自白此部分犯行，於有其他確實之積極證據得以 佐證，認定其自白與事實一致之前，仍不得遽對被告為不利 之認定。
㈡而遍查卷內，均查無如附表二所示之支票，且起訴內容如附 表二編號4至6所示之支票票號甚至不明，被告是否有在其上 偽造陳秋蔚之署押、該等票號不明之支票是否與陳秋蔚有關 ，當均已有可疑，遑論黃英修、陳怡之、梁凱傑、朱瑞碧又 均未到案指述被告偽造有價證券後向其等行使之犯行。 ㈢而證人陳秋蔚也僅知悉其有13張支票為被告所竊，於警詢、 偵查時則證述：除李建億提示如附表一編號4 所示之支票外 ，其他12張支票於其掛失止付之前，均未經他人提示；後來 陳紹銘另對其提告詐欺，其才知道被告還有開如附表一編號 1至3所示的票給陳紹銘等語（見偵字卷第10至11、56頁背面
），即陳秋蔚之證詞也僅能證明被告偽造如附表一編號1至4 所示支票及竊取其所有如犯罪事實欄所示之13張支票之犯行 （此部分均已經本院論罪科刑如前），仍不得作為認定被告 亦有偽造附表二所示有價證券之憑據。
㈣再者，證人曾美棋於偵查時也僅證稱：被告曾經找其借錢， 其就介紹一位朋友「阿弟仔」，被告有拿一張票跟阿弟仔借 20萬元，後來1 、2 個月後有還，支票就還給了被告等語（ 見偵字卷第87頁背面），惟該紙支票之票號、發票人為何， 曾美棋均未為此部分之指述，該紙支票又未存在卷內，客觀 上當有可能係被告以自己名義開立票據向「阿弟仔」借款， 而與偽造有價證券無關。
㈤從而，公訴意旨所指被告此部分犯行，除被告之自白外，並 無其他積極證據供本院查證被告之自白是否與事實相符，當 不能逕以之為此部分有罪判決之唯一證據。惟因公訴意旨認 此部分與業經本院論罪科刑之部分，有接續犯之實質上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：被 告已與告訴人陳紹銘及被害人張祐銘達成民事和解，並分期 賠償陳紹銘共6萬元、張祐銘共1萬元等情，有和解書2份、 郵政自動櫃員機交易明細表4張可憑（見本院卷第31、71、1 03、105頁），原審未及審酌，就量刑及犯罪所得沒收之宣 告，均有未洽，被告上訴指摘原判決量刑不當，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告積欠鉅額債務， 未能謹慎妥善解決，反以竊取陳秋蔚支票、偽造如附表一所 示有價證券之方式，向陳紹銘、張祐銘詐得總額共234萬元 之款項（計算式：92＋46＋46＋50＝234），且票面總金額高達3 50萬元，對金融交易秩序造成嚴重危害，所為實無足取，本 當從重量刑。惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，除本案 之外，別無其他刑案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷 可據，素行良好，且被告已與告訴人陳紹銘及被害人張祐銘 達成民事和解，並分期賠償渠等部分之損害，告訴人陳秋蔚 並具狀表示願原諒被告，請求給予被告緩刑等語（見原審卷 第31頁、本院卷第107頁），兼衡其生活狀況、智識程度等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 ㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前案紀錄表 可憑，本院認被告受此偵審訴訟程序及刑之宣告等教訓，當 知警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，因 併宣告緩刑5年，以勵自新。
五、沒收部分：
㈠按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。是如附表一所示被告偽造之支票共4紙，原本 雖未扣案，惟不問屬於被告與否，均應依前開規定諭知沒收 。至上開4張支票上偽造之署押「陳秋蔚」，已因該等支票 沒收而兼括之，自無庸再重複諭知沒收。
㈡另被告本案詐得之款項共234萬元，為其犯罪所得，扣除已實 際返還予被害人陳紹銘、張祐銘之7萬元（即6萬元加1萬元 ）外，其餘尚未返還之227萬元，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至已實際賠償予被害人陳紹銘、 張祐銘之7萬元部分，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣 告沒收或追徵。
㈢又被告其餘竊得之支票9張，因均已為陳秋蔚掛失止付（見偵 字卷第10頁），已無再對陳秋蔚造成損害之虞，且因未扣案 ，是否存在仍有疑問，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程 序，過度耗費訴訟資源，本於比例原則，就此不予另行宣告 沒收或追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第201條第1項、第320條第1項（修正前）、第339條第1項、第55條、第62條前段、第74條第1項第1款、第205條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 18 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日附表一：有罪部分
編號 支票號碼 發票日（民國） 交付日期（民國） 交付地點 票面金額（新臺幣） 持票人 實際取得金額（新臺幣） 1 MB0000000號 106 年8 月20日 105 年9 月15日至106 年8月20日前某日 桃園市○○區○○路0號 100 萬元 陳紹銘 92萬元 2 MB0000000號 106 年6 月14日 106 年4 月、5 月間某日 桃園市○○區○○路0號 50萬元 陳紹銘 46萬元 3 MB0000000號 107 年3 月31日 106 年7 、8月間某日 桃園市○○區○○路0號 100 萬元 陳紹銘 46萬元 4 MB0000000號 106 年9 月15日 106 年8 月21日 桃園市○○區○○路000號 100 萬元 張祐銘（後由李建億提示，但因陳秋蔚掛失止付而遭到退票） 50萬元 附表二：不另為無罪諭知部分
編號 支票號碼 發票人 發票日 付款人 票面金額（新臺幣） 持票人 1 MB0000000號 陳秋蔚 105 年9 月15日之後某日至106 年8 月間某日 第一銀行關西分行 60萬元 黃英修 2 MB0000000號 同上 同上 同上 50萬元 黃英修 3 MB0000000號 同上 同上 同上 100 萬元 陳怡之 4 不明 同上 同上 同上 20萬元 透過曾美棋介紹，向綽號「阿弟仔」真實姓名年籍不詳之人借款 5 不明 同上 同上 同上 100 萬元 梁凱傑 6 不明 同上 同上 同上 100 萬元 朱瑞碧 附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千
元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。