臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3025號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江志忠
選任辯護人 林盛煌律師(法扶律師)
被 告 沈珍怡
選任辯護人 曾昭牟律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院107 年度訴字第307 號，中華民國108 年7 月4 日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第00000
號、第13515 號、第13519 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江志忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖 營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有三星廠 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），作為對外 販賣毒品之聯絡工具，而於各持用上開行動電話，與附表編 號1 至2 所示購毒者所使用之行動電話聯繫交易毒品事宜後 ，使用其所有之電子磅秤秤重分裝毒品，並分別於附表編號 1 至2 所示之時間、地點，以附表編號1 至2 所示之金額， 分別販賣如附表編號1 至2 所示之第二級毒品甲基安非他命 ，予如附表編號1 至2 所示之購毒者（各次交易毒品之時間 、地點、對象、金額及毒品數量，均詳如附表編號1 至2 所 載）。
二、嗣經警於民國107 年8 月17日上午7 時30分許，持原審法院 所核發之搜索票前往位於新北市○○區○○路000 號2 樓之 長緹海景飯店212 號房執行搜索而查獲，並扣得江志忠所有
之三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號之SIM 卡1 張） 及電子磅秤1 台，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴被告江志忠就原判決附表一部分，涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，並與被告 沈珍怡另共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；被告沈珍怡就原判決附表二部分，涉犯刑法第 216 條、第210 條之行使偽造私文書等罪，並與被告江志忠 另共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。嗣經原審審理判決後，被告江志忠不服原判決提起上 訴（即原判決附表一部分），檢察官僅就原審判決被告江志 忠、沈珍怡無罪部分（即被告江志忠、沈珍怡被訴共同販賣 第二級毒品部分）提起上訴，而被告沈珍怡則未提起上訴。 從而，本件原審判決關於被告沈珍怡有罪（即原判決附表二 部分）即已確定，本院審理範圍則係原審判決關於被告江志 忠有罪部分（即原判決附表一部分），及原審判決被告江志 忠、沈珍怡無罪部分。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 江志忠及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力 均表示沒意見（見本院卷第182 至184 頁），且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證
據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證 據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告江志忠於檢察官訊問、原審及本院審理 時均坦白承認（見107 年度偵字第12437 號卷【下稱偵字第 00000 號卷】第222 至223 頁；107 年度聲羈字第150 號卷 【下稱聲羈卷】第39頁；原審法院107 年度訴字第307 號卷 【下稱原審卷】第50至51頁、第105 頁、第346 頁、第348 頁、第418 至420 頁；本院卷第247 至248 頁），並核與證 人即購毒者王東明、許泰龍於警詢及偵查中證述之情節相符 （見偵字第12437 號卷第86至88頁、第111 頁、第193 頁、 第206 頁），且被告江志忠與王東明、許泰龍於案發前先以 電話聯繫毒品交易等節，亦有被告江志忠所使用之00000000 00號行動電話門號與王東明使用之0000000000號行動電話門 號之通訊監察譯文、被告江志忠使用之0000000000號行動電 話門號與許泰龍使用之0000000000號行動電話門號之通訊監 察譯文在卷可稽（見偵字第12437 號卷第94頁、第114 頁） 。此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（見107 年度偵字第0000 0 號卷第109 至114 頁），及上開被告江志忠所有，供其犯 本件之罪所用之三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號之 SIM 卡1 張）及電子磅秤1 台扣案為證。是認被告江志忠上 開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照） 。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之 理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即
認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告江志 忠分別與如附表編號1 至2 所示之交易對象，均非至親，彼 此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣 第二級毒品或無償調借之理，且被告江志忠曾有毒品之前科 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差 價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理，況被告於本院審理時亦供稱：伊取得1 公克甲基安非他 命成本約新臺幣（下同）800 元至900 元，出售金額為1,00 0 元等語明確（見本院卷第248 頁），是以被告江志忠販賣 毒品均有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告江志忠上揭2 次販賣第二級 毒品等犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。二、核被告江志忠就附表編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）。三、被告江志忠販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、被告江志忠所犯上開2 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告江志忠前■M於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院（下稱新北地院）以101 年度易字第2767號判決 判有期徒刑1 年確定。■L於102 年間，因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102 年度審訴字第98 號判決處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑9 月；4 月 、5 月，應執行有期徒刑6 月確定。■K於102 年間，因肇事 逃逸案件，經臺北地院以102 年度審交訴字第120 號判決處 有期徒刑7 月，提起上訴後，經本院以103 年度交上訴字第 2 號、最高法院以103 年度台上字第1491號判決均駁回上訴 確定。前開■M、■K及■L之7 月、7 月部分罪刑，嗣經本院以 103 年度聲字第1923號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定。 ■J於102 年間，因施用毒品案件，經新北地院以102 年度訴 字第1523號判決處有期徒刑8 月確定，並與■L之4 月、5 月 部分罪刑，經新北地院以103 年度聲字第1635號裁定應執行 有期徒刑1 年1 月確定，並與上開應執行刑2 年2 月接續執 行，於104 年11月20日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄
於105 年5 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論等情，有上開被告前案紀錄表在卷可考， 其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之 司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47 條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告江 志忠於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告江 志忠前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作 用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告江志忠卻故意再 犯與先前犯罪罪質相同，情節益重之販賣毒品犯行，足見其 有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告 江志忠所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過 其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍 有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑不得加 重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。六、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第 7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要 旨參照）。據前所述，被告江志忠迭於偵查及原審、本院審
理時，就如附表編號1 至2 所示之販賣第二級毒品犯行，均 自白不諱，故就被告江志忠所犯如附表編號1 至2 所示之販 賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
七、辯護意旨固辯稱：被告江志忠於警詢中有供出毒品來源為洪 啟棠，且被告江志忠有提供確切情資，經檢警調查、法院審 理後以新北地院108 年度訴字第261 號判決判處罪刑在案， 是本件被告江志忠應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之 要件等語，並提出新北地院108 年度訴字第261 號判決1 份 為佐（見本院卷第205 至214 頁）。而按犯毒品危害防制條 例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有 效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對 願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得 減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。 又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之 人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須 所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防 制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與 本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規 定之供出毒品來源。又本條項所指查獲「其他正犯與共犯」 ，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯 ，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製 造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）皆屬之（最高法院101 年度台上字第4766號判決意旨 參照）。觀諸上開新北地院108 年度訴字第261 號判決所示 ，其中並未記載被告江志忠所稱毒品來源洪啟棠有販賣毒品 予被告江志忠之事實，是見被告江志忠所供出之毒品來源， 與其被訴並定罪之販賣第二級毒品犯行並不具直接關聯，自 難認係毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之供出毒品來 源。稽此，本案並無據被告江志忠之供述，因而查獲其他正 犯或共犯，揆諸上揭說明，難認符合毒品危害防制條例第17 條第1 項之減刑要件，是辯護意旨前揭所辯被告江志忠應符 合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件等詞，自
難認有據。
八、辯護意旨復辯以：被告江志忠所涉犯罪情節及禁止規範，實 屬情輕法重，顯有情堪憫恕之處，且被告江志忠犯後坦承犯 行，態度良好，也有提供情資給警方調查，本件應依刑法第 59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其 適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所 生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、 智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減 輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒 刑7 年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒 刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2 項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而 被告江志忠本案販賣第二級毒品犯行，並經本院適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且被告江志忠本件 所犯之販賣毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被 告江志忠無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人 之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民 健康甚深，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述， 復衡以本案被告江志忠犯罪情節，實難據認被告江志忠於犯 本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同 情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告江志 忠犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理 由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、沒收部分：
一、扣案之三星廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張 ），係被告江志忠所有，且為供被告江志忠犯如附表編號1 至2 所示各罪所用之物，業經被告江志忠供承在卷（見原審 卷第416 頁；本院卷第245 頁），復有上開通訊監察譯文在 卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於被告江志忠所犯附表編號1 至2 所示販賣毒品罪下宣告沒 收。
二、扣案之電子磅秤1 台，係被告江志忠所有，且為供被告江志 忠犯如附表編號1 至2 所示各罪秤重所用之物，並由被告江 志忠供承在卷（見原審卷第416 頁；本院卷第245 頁），亦 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告江志 忠所犯附表編號1 至2 所示販賣毒品罪下宣告沒收。三、如附表編號1 至2 所示之被告江志忠販賣毒品所得（詳如附
表編號1 至2 金額欄所載），雖均未扣案，然被告江志忠於 本院審理時就其確取得上開2 次販賣毒品所得一節供明在卷 （見本院卷第248 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調 節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，分別於被告江志忠所犯附表編號1 至2 所示販賣毒品罪 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項 ，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定為依據，並審酌被告江志忠明知甲基 安非他命為第二級毒品，成癮後戕害施用者之身心甚鉅，卻 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣方式流毒予購毒者， 所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社 會秩序均已造成具體危害，被告江志忠販賣次數僅2 次、各 次販賣甲基安非他命之數量不多、價格亦非高，坦承販毒犯 行之犯罪後態度，兼衡被告江志忠為高中畢業之智識程度、 未婚，未與家人同住、入監前擔任餐廳外場服務人員及在跳 蚤市場販賣二手物品，月收入不豐之家庭、生活、經濟狀況 等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 「罪名、宣告刑及 沒收」欄所示之刑，另考量上開2 罪宣告刑之有期徒刑總和 上限、各刑中最長期，前開2 罪為相同犯罪類型（販賣第二 級毒品罪），於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告江 志忠各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數及整體犯 罪非難評價等總體情狀綜合判斷，並定應執行刑為有期徒刑 5 年。另就沒收部分說明：（一）扣案之三星廠牌行動電話 1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係被告江志忠所有用 以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具（見原審卷第416 頁），而 扣案電子磅秤1 台，被告江志忠自承為販賣毒品前秤重所用 （見原審卷第416 頁），前開物品均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於被告江志忠販賣毒品罪名項下宣告沒 收。（二）被告江志忠如附表編號1 至2 所示2 次販賣第二 級毒品犯行，已分別取得佛手木雕1 個、1,000 元，為被告 江志忠販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項宣 告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允 恰。
二、被告江志忠提起上訴固指稱：原審判決未適用毒品危害防制
條例第17條第1 項規定減輕其刑，亦未依刑法第59條酌量減 輕其刑，尚有違誤等語，惟據前述，本案並不符合毒品危害 防制條例第17條第1 項所定之減刑要件，亦無適用刑法第59 條規定減輕其刑之理由。而被告江志忠上訴意旨復指以：原 審判決量刑過重等詞。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能 斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判 例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於 量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述 ，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量 之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言 。據上，被告江志忠上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁 回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告江志忠、沈珍怡雖均知甲基安非他命係 毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基 於營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於107 年8 月2 日晚 間9 時28分35秒後之某時，在不詳地點，販賣時價1,000 元 或1,500 元、數量不到1 公克的甲基安非他命予姓名年籍不 詳成年女子「大摳妹」（下稱「大摳妹」），因認被告江志 忠、沈珍怡共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。
參、公訴人認被告江志忠、沈珍怡涉有前揭販賣第二級毒品罪嫌 ，無非係以被告沈珍怡於警詢、偵訊供稱自己販賣予「大摳 妹」之自白，及被告沈珍怡警詢筆錄後附譯文編號X-14之監 聽譯文為其論據。
肆、訊據被告江志忠、沈珍怡均堅決否認有上開販賣第二級毒品 犯行，而被告2 人及其等之選任辯護人分別以下列情詞置辯 ：
一、被告江志忠辯稱：伊沒有賣毒品給「大摳妹」等語。而被告 江志忠之選任辯護人復執以被告江志忠沒有賣毒品給「大摳 妹」，卷內事證並無法證明被告江志忠有跟共同被告沈珍怡 販毒等詞為被告江志忠辯護。
二、被告沈珍怡辯稱：伊在警詢講的都不實在，當時伊在提藥， 警察就要伊快點認一認，但伊沒有販賣毒品給「大摳妹」等 語。被告沈珍怡之選任辯護人則為被告沈珍怡辯護以被告沈 珍怡在偵查自白，是因為當時正處於提藥狀態，持續性詢問 對被告沈珍怡當時身心造成莫大壓力，故被告沈珍怡順著警 察問題回答承認自己犯罪，以求儘速結束。而於原審審理中 自白是因為被告沈珍怡懼怕若翻供仍可能被判有罪，而無偵 審中自白減刑之適用，故於原審準備程序仍再次自白。就檢 方提出之監察譯文內容，完全無法看出是在講毒品，被告沈 珍怡在譯文中都還沒有到達地點，事後通訊監察譯文也看不 出來被告沈珍怡有和「大摳妹」通聯，以及和共同被告江志 忠電話聯絡已到達地點之情事，且「大摳妹」從未於警詢、 偵查中證述，而被告沈珍怡當日確實沒有與「大摳妹」見面 ，也沒有交付毒品給「大摳妹」等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告2 人既經本院認定應受無罪 之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合 先敘明。
陸、經查：
一、被告沈珍怡固於警詢時供稱：編號X-14的譯文內容，是伊自 己賣安非他命1 包給「大摳妹」，不是被告江志忠叫伊拿的 ，當時「大摳妹」說錢下次再給。伊不知道「大摳妹」的詳 細年籍、她是女生、沒有刺青、身高約160 公分，伊跟她用 LINE聯絡，拿給她的不超過1 公克，她都拿1,000 元至1,50 0 元不等，伊沒有共犯，譯文中的「木頭」是真的木頭，「 拿那個」是找伊拿安非他命等語（見偵字第12437 號卷第40 頁），復於檢察官訊問時供稱：伊在警詢說有賣安非他命給 「大摳妹」，是「大摳妹」有向伊拿東西，拿男生，就是安 非他命等語（見偵字第12437 號卷第229 頁），後於原審準 備程序時亦供稱：當下伊沒有理江志忠，伊跑去士林。伊應 該是在這通電話後，用LINE跟「大摳妹」聯繫，但伊忘記詳 細的交付時間，伊自己跑去承德路的7-11交毒品給「大摳妹 」，對方沒有給伊錢、通話當下伊沒有理江志忠，伊在忙樹 木雕刻的事，後面也沒有查到伊跟江志忠通話內容，有沒有 賣毒品給「大摳妹」，伊真的印象不清楚等語（見原審卷第 276 至277 頁、第310 頁），再於原審審理時具結證稱：那 時伊在忙樹木的事，伊也忘記到底有沒有跟「大摳妹」見面 ，伊在警局時正在提藥，沒有什麼印象，伊對X-14通訊監察
譯文內容現在想不起來。伊為什麼要受江志忠指使，當時伊 在忙，為什麼要聽他的話。因為在警察局提藥很難過，伊承 認有賣毒品給「大摳妹」，在法官面前難道要翻供否認，伊 就一直承認下去，只能靠法官依證據來判決等語（見原審卷 第394 至396 頁、第405 頁）。觀諸被告沈珍怡歷次所為之 供述、證述內容，可見被告沈珍怡就107 年8 月2 日與被告 江志忠通話後，究竟有無與「大摳妹」聯繫安非他命毒品交 易事項？以何方式聯繫？有無交付安非他命給「大摳妹」？ 交付日期？交易地點等節，前後所述並非相合，則被告沈珍 怡是否於107 年8 月2 日晚間9 時28分35秒後之某時，販賣 甲基安非他命予「大摳妹」，其供述、證述之真實性容屬有 疑，尚難遽採，自有待其他必要證據加以補強，而不得作為 有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。二、觀諸公訴意旨所據X-14即107 年8 月2 日21時28分35秒通訊 監察內容（見偵字12437 號卷第54頁），其中被告江志忠與 被告沈珍怡聯繫以：「江志忠：那個大摳妹快到了。沈珍怡 ：我現在人在士林。江志忠：我剛剛不就說過『妹阿』要去 拿那個，你還給我跑去士林。沈珍怡：我等一下才會回去啊 ，你叫她過那個承德橋好不好■■■（沈珍怡跟江志忠說她 再自己跟買家約地點）」，可知被告2 人之通話內容是關於 「大摳妹」要去拿「那個」，但被告沈珍怡卻不在租屋處， 而係跑去士林，則被告沈珍怡於此次與被告江志忠通話之後 ，是否有與「大摳妹」聯絡或碰面？其等見面之目的為何？ 是否與交易毒品有關？如有，係交易何種毒品？以及交易之 價金、重量為何？均無從自於前揭通訊監察譯文得知，尚無 足徒憑前揭通訊監察譯文，以補強佐證被告沈珍怡上開供述 、證述之真實性，是難逕為被告2 人有公訴意旨所指共同販 賣甲基安非他命予「大摳妹」之不利認定。
三、再者，「大摳妹」從未於警詢、偵查中為證述，而被告沈珍 怡於原審即供稱不知道「大摳妹」之真實姓名年籍，也沒辦 法找到人等語（見原審卷第397 頁），是本院無法傳喚「大 摳妹」到庭，且檢察官並未提出被告江志忠或被告沈珍怡與 「大摳妹」通聯之通訊監察譯文為佐，遍查全卷亦無此相關 譯文，自無從遽認被告沈珍怡與被告江志忠為上開通話後， 確有與「大摳妹」見面，並販賣甲基安非他命予「大摳妹」 。況公訴意旨就被告2 人共同販賣甲基安非他命予「大摳妹 」之時間、地點及價金、數量等關於販賣第二級毒品罪構成 要件之重要事項，並未指明，職是，要無從遽認被告2 人有 上開公訴意旨所指共同販賣甲基安非他命予「大摳妹」之犯 行。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告江志 忠、沈珍怡涉犯上開販賣第二級毒品犯行之心證，復無其他 積極事證足以證明被告江志忠、沈珍怡有檢察官所指之此部 分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自均應為被告2 人 無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審以本件公訴意旨就被告江志忠、沈珍怡共同販賣甲基安 非他命予「大摳妹」犯行所提出之證據，顯尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外， 復查無其他積極證據，足資證明被告江志忠、沈珍怡確有公 訴人所指之共同販賣甲基安非他命犯行，既不能證明被告2 人犯罪，自應依法就被告江志忠、沈珍怡被訴共同販賣第二 級毒品犯行均為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之 理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告江志忠、沈 珍怡此部分犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有 卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）細繹X-14即上開107 年8 月2 日21時28分35秒通訊監察內 容（見偵字12437 號卷第54頁），被告2 人之通話內容是 關於「大摳妹」要去拿「那個」，但被告沈珍怡卻不在租