臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2957號
上 訴 人
即 被 告 梅鈺鳳
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字
第433 號，中華民國108 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署108 年度偵字第4645號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、梅鈺鳳因急需用錢，於民國107 年10月5 日至9 日前某時許 ，加入「阿洋」為首之詐欺集團，與該詐欺團成年成員共同 意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯 絡，依詐欺集團成年成員「阿遠」之指揮，前往指定地點領 取裝有人頭帳戶存摺、金融卡及身分證件等帳戶工具之包裹 後，再前往超商或銀行之自動櫃員機測試前揭人頭帳戶金融 卡是否尚未列為警示帳戶而得以使用，嗣後再依指示提領詐 騙款項後交予詐欺集團成員，而擔任俗稱「車手」之工作， 並約定每領取新臺幣（下同）10萬元則可得報酬2,000 元。 嗣其所屬上揭詐欺集團成年成員於107 年10月9 日上網刊登 販賣海生館門票及包包之不實拍賣網頁，適有林喬葳、謝沛 縈上網瀏覽上開網頁後以通訊軟體LINE與之聯繫，誤信對方 確實有販賣上開門票及包包，因而陷於錯誤，依詐欺集團成 員指示分別於同日9 時54分許、9 時57分許匯款932 元、 18,120元（手續費15元）至不知情之許玉霞（業經臺灣臺中 地方檢察署檢察官以108 年度偵字第7471號為不起訴處分） 所開立之土地銀行沙鹿分行000000000000帳號帳戶（下稱系 爭帳戶）內，該詐欺集團成員隨即指示梅鈺鳳持系爭帳戶之 金融卡至位於新北市三重區之自動櫃員機提領林喬葳、謝沛 縈匯入之款項得手。後林喬葳、謝沛縈發現遭騙，報警處理 ，而為警循線查獲。
二、案經謝沛縈訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前
就證據能力部分有所異議（見本院卷第97至98頁、第126 至 127 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不 可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均 有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實業據被告梅鈺鳳於警詢、偵查、原審及本院均 坦承不諱（見108 年度偵字第4645號卷【下稱偵卷】第7 至 11頁、第71至73頁、原審卷第141 、146 、148 頁、本院卷 第96、97、128 頁），核與證人即被害人林喬葳、謝沛縈於 警詢之證述相符（見偵卷第13至15頁、第29至31頁），並有 告訴人謝沛縈所提網路銀行轉帳畫面擷圖、許玉霞系爭帳戶 之開戶資料及交易明細、被告提領畫面翻拍照片等件附卷可 稽（見偵卷第39、41頁、第47至48頁、第53至55頁），足認 被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參 照），是以共同之行為決意不以共同正犯間均相互認識為要 件。而電話、網際網路或通訊軟體詐騙集團之犯罪型態，自 籌設機房、收集人頭電話門號及金融機構帳戶、刊登網頁、 撥打電話或傳送訊息實行詐騙、由人頭帳戶提領款項、或自 被害人處取得現金或金融機構帳戶後，由詐得之金融機構帳 戶內提領款項等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯 罪，其參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參 與分工細節，然其等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既 有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所 遂行各階段行為全部負責。查被告既與本案詐欺集團約定報 酬，由所屬詐欺集團成員詐騙告訴人後，再由擔任車手工作 之被告負責持金融卡至自動櫃員機輸入密碼後提領詐得之款 項，並將提領出之現金交付負責收受之其他詐欺集團成員， 各成員所為不僅均係該詐欺集團犯罪計畫之重要環節，且皆
係以自己共同犯罪之意思，各分擔犯罪構成要件之行為或犯 罪構成要件以外之行為，是被告與前述「阿洋」、「阿遠」 及其他實際接觸被害人實行詐術之成員間，縱非全然認識或 確知彼此參與分工細節，然被告對於其自身與其他成員係各 別從事所屬詐欺集團整體犯罪行為之一部有所認識，進而基 於共同之犯罪意思而為之，並相互利用他人之行為，以遂行 犯罪之目的，揆諸前揭說明，被告與其他詐欺集團成員間即 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，就其所參與犯行 所生之全部犯罪結果共同負責。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪及刑之加重事由部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同犯詐欺取財罪。
㈡被告與「阿洋」「阿遠」及其他所屬詐欺集團成員間，就上 開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈢被告所為本案2 次詐欺取財犯行，被害人不同，行為明顯可 分，應予分論併罰。
㈣累犯加重部分：
⒈被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）以103 年度易字第222 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，並由本院以104 年度上易字第3 號判決駁回上訴確定； ②因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以 105 年度簡緝字第1 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經 同法院合議庭以105 年度簡上字第27號判決上訴駁回確定； ③因施用毒品案件，經臺北地院以105 年易緝字第26號判決 判處有期徒刑6 月確定；④因施用毒品案件，經臺北地院以 105 年度審簡字第1654號判處有期徒刑5 月確定；⑤因竊盜 案件，經臺北地院以105 年度審易字第2181號判處有期徒刑 4 月確定；上開①至③所示案件，嗣經宜蘭地院以105 年度 聲字第834 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，④、⑤所 示案件，則經臺北地院以105 年度聲字第3075號裁定應執行 有期徒刑8 月確定；上開案件與另案假釋經撤銷所餘殘刑有 期徒刑3 月又29日接續執行後，被告於107 年5 月23日假釋 出監付保護管束，並於107 年7 月28日保護管束期滿假釋未 經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等節，有本院被告前案 紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之2 罪，為均累犯，皆應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
⒉至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處 最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累 犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘 明。
參、維持部分原判決之理由：
一、原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯前揭三人以 上共同犯詐欺取財罪，而適用刑法第28條、第339 條之4 第 1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並以行 為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式獲 取所需，加入詐欺集團共同參與詐欺犯行，行為可訾，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的、手段、被害人損失之金額及犯 後態度等一切情狀，各量處有期徒刑1 年2 月，並定應執行 刑為有期徒刑1 年6 月，此部分之認事用法均無違誤，量刑 及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告此部分上訴意旨略以：被告坦承犯行，且有積極配合警 方追查上游，讓被害人能夠得到賠償，原審量刑過重，請求 從輕量刑等語。
三、惟按量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照 ）。查原審就此部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人 之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑 事由，以被告所犯情節，其於詐欺集團中之分工為擔任取款 車手之地位，被害人所受損失等情觀之，原審量刑並未逾越 法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形 ，本案被告所犯三人以上共同犯詐欺取財罪之法定最低刑度 為有期徒刑1 年，衡酌被告另有累犯加重事由後，原審僅各 量處被告有期徒刑1 年2 月，顯已從最低度刑量起，自難認 有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原 判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨為無理 由，應予駁回。
肆、撤銷原判決關於沒收部分之理由：
一、原判決認被告本案未扣案之犯罪所得為1 萬元，而諭知沒收 及追徵，固非無見。然本案被告於107 年10月間擔任上開詐 騙集團取款車手，除本案（共2 案）外，另有①同年10月9
日提領被害人陳彥疄、林志屏、丁富美、劉韋伶遭騙款項部 分（共4 案），經臺北地院以107 年度訴字第819 、916 號 判決判處有期徒刑1 年2 月（2 罪）、1 年4 月、1 年6 月 ，應執行有期徒刑2 年6 月，未扣案之犯罪所得2,000 元沒 收暨追徵確定；②同年10月11日提領被害人林素玲遭騙款項 部分（共1 案），經新北地院以108 年度審訴字第294 號判 決判處有期徒刑1 年4 月，未扣案之犯罪所得3,000 元沒收 暨追徵確定；③同年10月12日提領被害人張哲瑀、蔡琲騏、 王玉如、曾志文、邱詩茜、李柏陞、許馨文遭詐騙款項部分 （共7 案），經起訴後，由臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）以108 年度金訴字第45號案件審理中等情，有上開案件 判決書、起訴書（節本）及本院被告前案紀錄表在卷可按， 亦即被告至少於107 年10月9 日、11日及12日間犯14案。而 被告於警詢、原審雖稱其拿到的報酬約1 萬元（見偵卷第9 頁、原審卷第149 頁），但其於警詢中已明白供稱：我前後 共得利快1 萬元等語，可徵其所稱之報酬1 萬元，乃係指前 述案件（至少14案）所共得之報酬，非僅本件2 案之報酬甚 明，是原判決認定本案之犯罪所得為1 萬元而諭知沒收及追 徵，容有違誤，被告此部分上訴意旨指摘原判決沒收部分不 當，為有理由，即應由本院就原判決關於沒收部分撤銷改判 。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基 本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不 能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟 、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平 措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得 龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之 共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，最高法院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見 解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上 之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應
依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有 無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪 所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應 由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之 依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨 參照）。
三、查本案被告於警詢中稱：我前後共得利「快1 萬元」等語（ 見偵卷第9 頁），亦即實拿應不到1 萬元，被告嗣後於本院 審理中並具體陳稱：我做4 天而已，第一天9 號，第二天10 號休息，卡片要沿用，車馬費給我1,000 元，隔天早上說不 用上班，又LINE我叫我去家裡附近再領一條錢，領完錢叫我 把錢放身上，隔天11號上班，領完錢就給我5,000 元，我總 共拿了5,000 元。報酬應該要給我1 萬，但沒有實際給我這 麼多，……總共報酬拿了5,000 元，車馬費1,000 元，我認 為有重複沒收的問題等語（見本院卷第128 頁），是依被告 所述，其於107 年10月9 日至11日間擔任詐騙集團車手總共 所獲取之犯罪所得應為6,000 元（報酬加車馬費）。而被告 就同年10月9 日提領被害人陳彥疄、林志屏、丁富美、劉韋 伶遭騙款項部分，業經臺北地院以107 年度訴字第819 、 916 號判決諭知未扣案之犯罪所得2,000 元沒收暨追徵確定 ，就同年10月11日提領被害人林素玲遭騙款項部分，亦經新 北地院以108 年度審訴字第294 號判決諭知未扣案之犯罪所 得3,000 元沒收暨追徵確定，業經本院論述如前，是被告於 107 年10月9 日至11日間因擔任詐騙集團車手所獲取之犯罪 所得6,000 元中，已有5,000 元經法院判決諭知沒收暨追徵 確定，復又查無被告除本案外，於107 年10月9 日至11日間 尚有涉犯其他詐欺案件，是被告就本案即107 年10月9 日所 犯2 案實際分受之犯罪所得，僅能估算為1,000 元，即應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告 若與部分被害人達成和解，且確有賠償全部或部分和解金， 於執行沒收程序中可向執行檢察官主張扣除，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。