臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2913號
上 訴 人
即 被 告 程志偉
選任辯護人 劉興懋律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107 年度訴字第824 號，中華民國108 年6 月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12039
號、第18982 號、107 年度毒偵字第4154號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。程志偉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（品牌IPHONE，含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人即被告程志偉於民國108 年11月13日審理時所 陳述：我只要對於販賣、轉讓毒品部分上訴，我不對施用毒 品部分上訴，請求撤回施用毒品部分的上訴等語，及卷附撤 回上訴聲請書之記載（見本院卷第118 頁、第127 頁），可 認被告係對於原判決認定其犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪部 分提起上訴，自僅就上開部分事實進行審理，合先敘明。二、本案經本院審理結果，認原審以被告此部分分別係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，且被告販賣、轉讓第一級毒 品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其販 賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪，上開2 罪並應予 分論併罰，核無不當，爰引用第一審判決書記載之事實、證 據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：我承認原審判決書認定的犯罪事實，但 就轉讓第一級毒品海洛因部分，我確實已經於警詢時供出於 107 年3 月4 日交付毒品的來源是「許哲濱」，此部分應依 毒品危害防制條第第17條第1 項之規定，減輕其刑；此外， 就販賣、轉讓第一級毒品海洛因部分，因販賣第一級毒品海 洛因0.1-0.2 公克僅收取新臺幣（下同）500 元之對價，幾
乎沒有獲利，無償轉讓第一級毒品海洛因部分之惡性亦非重 大，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。
四、就刑之加重、減輕部分：
㈠被告前於96年間，因①贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現 改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第 2529號判決判處有期徒刑4 月，嗣經新北地院以96年度聲減 字第6692號裁定減為有期徒刑2 月確定；②施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第1338 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，嗣經本院以 97年度上訴字第100 號案件受理後，撤回上訴確定；③施用 毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2329號判決判處有期 徒刑9 月、6 月，定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月，嗣經 本院以97年度上訴字第519 號判決駁回上訴確定；④施用毒 品案件，經新北地院以96年度訴字第4117號判決判處有期徒 刑9 月、5 月，定其應執行刑為有期徒刑1 年，嗣經本院以 97年度上訴字第806 號判決駁回上訴確定；⑤施用毒品案件 ，經新北地院以96年度訴字第3465號判決判處有期徒刑8 月 、5 月，定其應執行刑為有期徒刑1 年，嗣經本院以97年度 上訴字第788 號判決駁回上訴確定；⑥持有毒品案件，經臺 北地院以96年度訴字第1525號判決判處有期徒刑4 月，嗣經 本院以97年度上訴字第812 號判決撤銷改判為有期徒刑4 月 ，駁回其餘上訴確定；⑦施用毒品案件，經新北地院以96年 度訴字第4650號判決判處有期徒刑3 月、7 月，定其應執行 刑為有期徒刑8 月，嗣經本院以97年度上訴字第1265號判決 駁回上訴確定；97年間，因⑧施用毒品案件，經臺北地院以 97年度訴字第99號判決判處有期徒刑9 月、4 月，定其應執 行刑為有期徒刑1 年，嗣經本院以97年度上訴字第1146號判 決駁回上訴確定；⑨施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（ 下稱士林地院）以97年度訴字第244 號判決判處有期徒刑8 月確定；⑩詐欺案件，經臺北地院以97年度簡字第4354號判 決判處有期徒刑4 月確定，上開①②③⑨案件並經士林地院 以98年度聲字第474 號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年6 月確定，④至⑧⑩案件則經臺北地院以98年度聲字第336 號 裁定定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月確定，接續執行後， 於102 年12月2 日縮短刑期假釋出監，嗣該假釋經撤銷，應 執行殘刑有期徒刑9 月6 日。於103 年間，又因⑪施用毒品 案件，經新北地院以103 年度審訴字第1729號判決判處有期 徒刑10月確定，與前開殘刑接續執行後，於105 年9 月15日 縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 可知其前曾因多次施用毒品案件經判決確定，卻於受有期徒
刑執行完畢後，5 年內故意分別再犯違反毒品危害防制條例 之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，其所涉犯罪型態 均與毒品有關，為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑（惟毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項 、第65條第1 項之規定，不得加重；而販賣第一級毒品罪部 分之法定刑並無有期徒刑，原判決記載「販賣第一級毒品部 分僅就法定刑『有期徒刑』及罰金刑部分，依法加重其刑」 ，其中「有期徒刑」部分顯屬贅載，爰予更正）。 ㈡按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查：
⒈依被告於警詢時陳述：蕭慶忠於107 年3 月4 日上午10時58 分20秒先打電話跟我聯絡，說他毒癮發作，我就叫他過來， 並於同日上午11時40分許，在新北市○○區○○路000 號我 的店門口聊天，我的上游藥頭真實姓名叫許哲濱，我都叫他 「阿濱」等語（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第1203 9 號卷〈下稱偵字卷〉第19頁、第26頁）；於偵查時供稱： 107 年2 月23日蕭慶忠打給我，表示要向我購買500 元的第 一級毒品海洛因，交易地點是我位於新北市新莊區龍安路的 蛋糕店，我給他0.05公克的第一級毒品海洛因，蕭慶忠當天 沒有給我500 元價金，是後來才還我，107 年3 月4 日當天 蕭慶忠打電話給我，向我表示他心情不好，想要過來找我聊 天，之後他就來我位於新北市新莊區的蛋糕店找我，我們就 到後門巷子聊天，過程中我就請他施用海洛因，我承認有販 賣第一級毒品海洛因給蕭慶忠，也承認轉讓第一級毒品海洛 因予蕭慶忠之犯行等語（見偵字卷第187 頁、第189 頁、第 195 頁、第245 頁、第246 頁），可見被告於警詢時，已供 出其第一級毒品海洛因之來源為許哲濱無訛。至被告雖係於 警員詢問「你販賣毒品予綽號『阿隆』之劉文隆、綽號『阿 忠』之蕭慶忠及綽號『阿禮』之李文禮等3 人，你能否提供 上游販毒者之真實姓名、年籍及聯絡電話供警方偵辦」後， 供出其上游藥頭之真實姓名為許哲濱（見偵字卷第26頁）； 然綜觀該次警詢筆錄之內容，警員詢問被告之通訊監察譯文 包括其涉嫌與劉文隆、蕭慶忠與李文禮等人交易第一級毒品 海洛因之犯行，其中亦包含107 年3 月4 日與蕭慶忠聯繫之 內容，縱被告於當時未陳述於107 年3 月4 日有販賣第一級 毒品海洛因予蕭慶忠，且於偵查時係坦承其當日為轉讓第一 級毒品海洛因予蕭慶忠，應均無礙於其提供第一級毒品海洛 因之來源係許哲濱之事實認定，自未能因警員詢問問題之內
容僅提及「販賣」毒品之來源，遽論被告未就其於107 年3 月4 日轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠之部分供出毒品來源 ，而逕為不利於被告之認定。
⒉又依卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊107 年10月16日北 市警刑大四字第1076007889號函所載「…查本案被告程志 偉於偵查中供稱，渠所販賣第一級毒品海洛因之來源，係向 上游藥頭許哲濱所購買。本案犯嫌許哲濱，本大隊業於10 7 年9 月11日持貴院己古法官所核發之搜索票（107 年聲搜 字第001424號）及臺灣新北地方檢察署誠股檢察官所核發之 拘票，前往新北市○○區○○街000 巷0 號執行搜索、拘提 ，並於107 年10月5 日以北市警刑大四字第1076007106號刑 事案件報告書，報請臺灣新北地方檢察署偵辦」之內容暨所 附刑事案件報告書，與許哲濱供述：我有販賣毒品給被告， 我是幫洪啟棠跑腿送毒品給被告，我共販賣第一級毒品海洛 因給被告5 次，每次都有交易成功等語之警詢筆錄（見新北 地院107 年度訴字第824 號卷第101 頁至第109 頁、第139 頁至第141 頁），可認本件確有因被告供出毒品來源，而查 獲其他正犯，就其所犯前開毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪 部分，自均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，予 以減輕其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，各依法 先加後減之。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項亦有明文。被告於偵查 、審理時就其所犯上開毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪均坦 認犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，各依法先加 後遞減之。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告明知毒
品足以殘害人之身心健康，卻分別為本件販賣第一級毒品海 洛因、轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠之犯行，自已造成對 社會治安及國民健康之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情 狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情 輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情 而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地 ，是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取 。
五、撤銷改判部分：
㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟就被告 轉讓第一級毒品海洛因之部分，本件既已因被告供出毒品來 源而查獲其他正犯，即符合毒品危害防制條例第17條第1 項 之減刑要件，原判決未就此予以減輕其刑，容有未恰。被告 主張轉讓第一級毒品海洛因部分應依刑法第59條規定酌減其 刑，雖無理由，然其主張此部分應依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決 轉讓第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。又此部分 罪刑既經撤銷，其項下之沒收部分允宜一併撤銷。 ㈡爰審酌被告於行為時為年約39歲之成年人，正值壯年，明知 毒品將殘害他人身心健康，卻仍無償提供第一級毒品海洛因 予蕭慶忠施用，所為自屬非是，惟念其犯後始終坦承犯行， 態度尚可，轉讓毒品數量非鉅等一切情狀，就其所為前開轉 讓第一級毒品海洛因之犯行，量處如主文第2 項所示之刑， 以示懲儆。
㈢扣案之行動電話1 支（品牌IPHONE，含門號0000000000號SI M 卡1 張，見本院卷第129 頁），係供被告持以與蕭慶忠聯 繫為本件轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告供 承明確（見偵字卷第11頁至第12頁、第187 頁至第189 頁） ，並有相關通訊監察譯文可憑（見偵字卷第39頁至第40頁） ，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與 否，應宣告沒收之。原判決就此部分爰引毒品危害防制條例 第19條第1 項、刑法第38條第2 項之規定宣告沒收，其中「 刑法第38條第2 項之規定」部分係屬贅載，應予更正。六、上訴駁回部分：
被告以其販賣第一級毒品海洛因部分犯行應依刑法第59條規 定酌減其刑為由，提起上訴，並無理由，業於前述，此部分 罪刑之上訴暨其項下之沒收部分（其中就上開扣案行動電話 1 支應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收， 贅引刑法第38條第2 項規定部分併予更正）即應予駁回。至 檢察官固主張就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，法定刑為
死刑、無期徒刑，於被告為累犯之情形下，原審依毒品危害 防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑後，僅論處 有期徒刑7 年6 月，似有疑義（見本院卷第125 頁）；惟依 毒品危害防制條例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」之規定，併參刑法第64條第2 項「死 刑減輕者，為無期徒刑」、同法第65條第2 項「無期徒刑減 輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」、同法第66條規定「 有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同 時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 」之內容， 可知本件被告所涉販賣第一級毒品罪於符合毒品危害防制條 例第17條第1 項、第2 項減輕其刑之要件，且採對被告有利 認定之情形下，以法定刑無期徒刑遞減輕其刑，並減至3 分 之2 後，被告最低可處5 年以上之有期徒刑，則原審論處有 期徒刑7 年6 月，係屬其量刑上裁量權之行使，於法並無違 誤，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第373 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。