臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2901號
上 訴 人
即 被 告 呂天居
選任辯護人 劉佳強律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第712號，中華民國108年6月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24345號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5至8所示之販賣第二級毒品罪、附表二編號2所示之轉讓禁藥罪及定執行刑部分均撤銷。呂天居犯如附表一編號5至8所示之罪，各處如附表一編號5至8「本院宣告刑及沒收欄」所示之刑（含沒收）；犯如附表二編號2所示之罪，處如附表二編號2「本院宣告刑欄」所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
呂天居知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，且明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠ 呂天居基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，持行動 電話門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表 一編號1 至12所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安非他命予吳大隆、呂柏勳、梁家源、莊宗 翰及呂少雲（各次之時間、地點、方式、毒品種類及數量、 金額均詳如附表一所示）。
㈡ 呂天居基於轉讓禁藥之犯意，以門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，分別於如附表二編號1、2所示之時間、地點 ，轉讓禁藥甲基安非他命予呂少雲、卓川勝（各次之時間、 地點、方式、數量均詳如附表二所示）。
㈢ 呂天居與吳大隆共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡
，分別持門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯 絡工具，分別於如附表三編號1、2所示之時間、地點，共同 販賣海洛因予施靜如（各次之時間、地點、方式、數量、金 額均詳如附表三所示）。
理 由
一、當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本 院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力 。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠ 訊據上訴人即被告呂天居就前揭事實於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，復有附表一、附表二及附表三證據欄所示 之證據在卷可稽，足認被告前開任意性自白，核與事實相符 ，堪以採信。
㈡ 就附表一編號1 該次犯行，被告於警詢、檢察官訊問、原審 及本院審理時均供稱，其係以新臺幣（下同）2,000元出售2 公克之甲基安非他命予吳大隆。而參照證人吳大隆警詢時指 稱，其習慣性向被告購入半兩到1 兩之甲基安非他命，對價 為1萬元；嗣於檢察官訊問時證稱，該次係以16,000 元向被 告購入35 公克之甲基安非他命（竹檢他字第2607號卷第117 、146 頁正面、反面），可徵證人吳大隆就該次交易之數量 、價金，前後指訴情節不一，復與被告供稱情節迥異。又稽 之被告與吳大隆該次交易之通訊監察譯文內容（竹檢他字26 07號卷第116頁背面、117頁正面），未見其等討論購買毒品 之數量、金額等細節，是依罪證有疑，利於被告之原則，應 認被告本次販賣予吳大隆毒品交易數量、金額應為2,000元 ，重量共約2公克。
㈢ 起訴意旨就被告於附表一編號5至8 部分，固認均係以2,000 元之代價出售2 公克甲基安非他命予梁家源。而被告於檢察 官訊問時雖供稱，其係以2,000元販賣2公克甲基安非他命予 梁家源，惟參之證人梁家源於檢察官訊問時明確證稱：我有 個朋友叫「阿居」，他居住在復華街公園，我有跟他買甲基 安非他命，我都是買1,000元1公克的甲基安非他命等語（桃 檢偵字卷第90、91頁），又參照附表一編號5至8該4 次交易 之通訊監察譯文所示（竹檢他字2607號卷第61頁正面至62頁 反面），可見被告與證人梁家源於4 次聯繫交易毒品之通話 內容，均有提及「跟平常一樣」、「一樣」等話語，已徵證 人梁家源前開證稱，其每次購買之金額、數量均屬相同乙節 非虛。復細繹前揭通訊監察譯文所示，均未見其等有談及具
體購買之數量、金額等細節。審酌被告本件販賣毒品之對象 即有梁家源等6 人，則被告除因時隔久遠，記憶稍有疏漏、 模糊外；另因其販賣對象非僅單一，而致與他人交易內容混 淆而無法精確確認交易內容，尚無悖常情。反觀證人梁家源 前揭所指，核與通訊監察譯文彰顯之客觀情狀俱屬吻合，甚 證人梁家源既堅證其確有向被告購買毒品，衡情並無就購買 之數量、金額迴護被告之必要；復且，參酌罪證有疑，利於 被告之原則，自應認被告於前開4 次販賣予梁家源之毒品交 易數量、金額應均為1公克1,000元。
㈣ 就附表一編號4所示犯行，起訴意旨雖載本次犯罪時間為「 104年11月9日下午1時9分許」，惟依起訴書所援引之通訊監 察譯文內容所示（竹檢他字第2607號卷第51頁），證人呂柏 勳係於104年12月9日上午11時40分45秒至下午1時9分33秒間 ，使用0000000000號行動電話與被告所持用之門0000000000 號行動電話聯繫，並相約見面交易毒品，故此部分交易毒品 之日期應為104年12月9日下午1時9分許，原起訴書就前開所 載犯罪時間顯屬誤載，惟此於本案犯罪事實同一性認定並無 影響，爰予以更正。
㈤ 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告 所為上開販賣第一級、第二級毒品犯行，業經其供認在卷， ；復被告於原審審理時，更坦認其欲賺一點毒品施用等語（ 原審卷卷一第232 頁反面），足證被告於附表一、三所示販 賣毒品犯行，確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告主觀
上具有營利之意圖，至為灼明。
三、論罪：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告為事實欄㈡之附表二編號1所示 犯行後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布， 並自同年月4 日起生效。經比較新舊法之結果，修正後藥事 法第83條第1 項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科 處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新 法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適 用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。 ㈡ 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定 之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為 人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及修正前、後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金）及現行藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），均較毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，故轉 讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為 轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加 重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外 ，應依修正前藥事法第83條第1項、藥事法第83條第1項之規 定處罰。而被告就附表二編號1該次犯行，僅轉讓0.2公克之 甲基安非他命；另就附表二編號2 該次犯行，亦無證據可資 證明，轉讓之數量已逾應加重之數量，是被告就附表二所為 轉讓甲基安非他命之犯行，自應分別適用修正前藥事法第83 條第1項、藥事法第83條第1項處斷。
㈢ 核被告就即附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪；就附 表一編號3及附表三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號1、編號4 至12所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；就附表二編號1所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；就附表二編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪。
㈣ 被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前之 持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。又就附表二所示轉讓禁藥部分， 藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓行 為吸收持有行為之問題。
㈤ 被告就附表三所示犯行，與呂大隆間，具有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈥ 被告就附表一編號2 所示犯行，係一行為同時觸犯販賣第一 級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第 一級毒品罪處斷。
㈦ 被告就前開所犯16罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈧ 刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前於94年間，因強盜案件，經原審法院以94年度訴字第2075 號判決判處有期徒刑7年4月確定，於94年9月28日入監，至
101年12月26日假釋出監併付保護管束，於102年11月8日保 護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論等節，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑（本院卷第44至46、61頁），其受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，衡酌被告已因強盜案件經法院判刑更入監執行 逾6 年之久，應知戒慎其行，況其前已有施用毒品之前案紀 ，此有前揭前案紀錄表在卷可憑（本院卷第41至43頁），其 應深知毒品不僅戕害個人身體健康，並危害社會治安非微， 猶於前案執行後，藉販賣毒品以營利、另任意轉讓散布毒品 ，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審 酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事 後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案各 次犯行均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑 相當原則及比例原則，除販賣第一級毒品之法定刑為死刑、 無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，爰各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。被告於偵查、審判中就附表一、三所示之販賣第一級及第 二級毒品犯行均坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。
⒊按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。被告所 為如附表一編號2、3及附表三所示販賣第一級毒品海洛因之 犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其各 次販賣第一級毒品海洛因之數量均微，復所獲利益非鉅，與 一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達 數百、數千公克之情形有別，而被告於偵查及審理中均自白 ，固已獲依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之寬典 ，然其販賣第一級毒品犯行，經減輕後之刑度，仍屬無期徒 刑、20年以下15年以上有期徒刑之重罪，仍有情輕法重之憾 ，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告本案上開販賣第一 級毒品之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕， 認縱使科以上開經減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就
被告前開所為販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定 ，均予酌減其刑，爰依法遞減輕其刑。又刑之有加減，依法 先加重後減輕之。
⒋至被告所為販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行部分，審酌被告 身體健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險，復 販賣之對象非僅有1 人；另其任意轉讓轉品予他人之舉，影 響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，且被告查無特殊原因與 環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本 案就販賣第二級毒品部分業均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑；另其所犯轉讓禁藥犯行部分，其法定最 低刑度為有期徒刑2 月，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情 事，核無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，附此敘明。四、撤銷改判部分：
㈠ 原審認被告所犯附表一編號5至8所示之販賣第二級毒品罪、 附表二編號2 所示之轉讓禁藥罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：㈠被告就該附表一編號5至8所示犯行，均係 販賣1公克甲基安非他命1,000元，已據本院論述如前，原審 未予究明，誤認被告均係以2,000元販賣2公克之甲基安非他 命，並進而就逾1,000 元款項部分予以宣告沒收、追徵犯罪 所得，已有違誤。㈡被告就附表二編號2 所示轉讓禁藥之犯 罪時間係在104年12月10日，應依於104年12月2 日修正公布 ，並自同年月4日起生效之現行藥事法第83條第1項論處，惟 原審誤為新舊法比較，並論以修正前藥事法第83條第1 項， 顯有違法。被告上訴意旨請求從輕量刑，因原判決有適用法 則不當之違法，量刑基礎已有不同，難認有據，惟原判決既 有上開可議之處，自屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附 麗，均應由本院予以撤銷改判。
㈡ 審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響 社會治安，被告身體健全，不思以正途賺取財物，為圖私利 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以營利 ，另恣意轉讓甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康 ，且有滋生其他犯罪之可能，惟念其犯後自始坦認犯行，堪 認尚有悔意，且該4 次販賣毒品之數量尚微、因販賣所獲利 潤亦屬有限，另轉讓甲基安非他命之數量非鉅，兼衡被告自 陳高中畢業、未婚、與母親同住、從事印刷業、收入每月4 萬餘元等教育程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第147頁） ，暨其為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，分 別就附表一編號5至8所示之罪，量處如附表一編號5至8「本 院宣告刑及沒收欄」；就附表二編號2所示之罪，量處如附 表二編號2「本院宣告刑欄」所示之刑。
㈢ 沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2 項規定，關於沒收之法律適用，應一律適用裁判時之法律， 而無新舊法比較之問題。另依修正後刑法第11條「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及增訂中華民 國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就有刑法 修正後與其他法律間之適用關係，亦明白揭示「後法優於前 法」原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有 特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條 之修正立法理由參照)。因毒品危害防制條例第19條於105年 6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條第1 項有 關「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」屬修正後刑法有關沒收規定之特別規 定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回 歸修正後刑法有關沒收之規定，合先敘明。
⒉被告就如附表一編號5至8所載之販賣毒品之所得均未扣案， 且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪 所得為沒收，屬不能沒收之情形，均應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定追徵其價額。
⒊未扣案之被告持以與附表一編號5至8、附表二編號2 所示梁 家源、卓川勝聯繫販賣第二級毒品及轉讓甲基安非他命相關 事宜之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），固 分別供被告犯前開販賣第二級毒品及轉讓甲基安非他命犯行 所用之物，業經認定如前，然未據扣案，復無證據證明該行 動電話現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，又因科技日 新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交 易常情，而被告犯罪之時間在104 年11、12月間，距今時日 已久，估算折舊以後，幾無價值，佐以被告已因本案犯行經 判處罪刑，是否沒收該行動電話，相較之下已不具有刑法上 之重要性，依修正後刑法第38條之2第3項規定，爰不予宣告 沒收、追徵。
五、上訴駁回部分：
㈠ 原審認被告所犯如附表一編號1 至4、編號9至12、附表二編 號1 、附表三所示販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥部分罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第17條 第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、
第2 項、第11條、第55條前段、第59條規定，審酌被告明知 海洛因、甲基安非他命均屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不 法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，另亦恣意轉讓甲基安 非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，助長國 內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或 為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及 國民健康，本應予以嚴懲，惟其販賣毒品所獲不法利益尚非 鉅大，復於偵審中坦承犯行，暨衡以被告販賣、轉讓毒品之 次數、販賣毒品所獲之利益，及其犯罪目的、手段、智識程 度等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至4、9至12、附表 二編號1 、附表三所示之刑。另說明：㈠被告就如附表一編 號1 至4、9至12、附表三所載各次販賣毒品之所得均未扣案 ，均應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，於各該 編號犯行之主文項下宣告追徵其價額（因該等犯罪所得已與 被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為 沒收，應逕行諭知追徵其價額，原判決贅載「沒收於全部或 一部不能沒收，或不宜沒收時」等語固有瑕疵，惟此屬檢察 官執行程序時所應決定之事項，且尚就該等追徵犯罪所得之 價額部分不生影響，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由，附 此敘明）。㈡未扣案之被告持以與各該證人聯繫販賣第一、 二級毒品及轉讓甲基安非他命相關事宜之門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1 張），及共犯吳大隆持以與被告呂 天居聯繫販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM卡1張），上開行動電話固係分別供被告犯販賣 毒品及轉讓毒品犯行，及共犯吳大隆犯販賣毒品犯行所用之 物，業經認定如前，然未據扣案，復無證據證明該行動電話 現仍存在，客觀上難以查證該物之價額，又因科技日新月異 ，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情 ，而被告犯罪之時間在104年11、12月間，距今時日已久， 估算折舊以後，幾無價值，佐以被告已因本案犯行經判處罪 刑，是否沒收該行動電話，相較之下已不具有刑法上之重要 性，依修正後刑法第38條之2第3項規定，爰不予宣告沒收、 追徵，經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收亦 稱妥適。
㈡ 被告上訴意旨主張量刑過重。惟量刑輕重，係屬法院得依職 權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用 權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告所犯附表一 編號1至4、9至12、附表二編號1及附表三所示之販賣第一級 、第二級毒品罪及轉讓禁藥部分之量刑刑度詳為審酌如上，
其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難 認有何不當。被告上訴意旨認原審此部分量刑過重，為無理 由，應予駁回。
六、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年。」上開被告撤銷改判部 分與上訴駁回部分所處之刑，本案審酌其所犯各罪，犯罪時 間尚屬集中，且侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執 行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項、刑法第2條、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│交易方式（時間、地點及對象） │毒品數量、│ 證 據 │原審宣告刑及沒收│本院宣告刑及沒收│
│ │ │價金（新臺│ │ │ │
│ │ │幣） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────────────────┼─────┼─────────────────┼────────┼────────┤
│ 1 │吳大隆於民國104 年12月17日上午10時34│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│ │
│ │分35秒至下午5時8分45秒間，使用門號09│命2 公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒品，累犯，處有│ │
│ │00000000號行動電話與呂天居所持用之門│2,000元 │ 第74、79頁，原審卷一第232頁反面│期徒刑參年捌月。│ │
│ │號0000000000號行動電話聯絡，於通話中│ │ ，本院卷第146頁）。 │未扣案販賣毒品所│ │
│ │表示欲購買甲基安非他命，呂天居則基於│ │(2)證人吳大隆於警詢、偵查中之證述 │得新臺幣貳仟元沒│ │
│ │販賣甲基安非他命以營利之犯意而允售之│ │ （竹檢他字第2607號卷第117、146 │收，於全部或一部│ │
│ │，嗣於同日下午5時8分許，在桃園市中壢│ │ 頁正反面）。 │不能沒收或不宜執│ │
│ │區榮安十五街75巷23之1 號吳大隆之住處│ │(3)被告與吳大隆於104年12月17日之通│行沒收時，追徵其│ │
│ │，將右列毒品交付予吳大隆，並取得右列│ │ 訊監察譯文（竹檢他字第2607號卷 │價額。 │ │
│ │價金。 │ │ 第73頁反面至74頁）。 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────┼─────────────────┼────────┼────────┤
│ 2 │呂柏勳於104 年11月23日下午5 時16分29│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第一級│ │
│ │秒至下午5時50分24秒間，使用門號0925 │命4公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒品，累犯，處有│ │
│ │100572號行動電話與呂天居所持用之前開│4,000元 │ 第49頁反面至50頁、83頁，原審卷 │期徒刑柒年捌月。│ │
│ │行動電話聯絡，於通話中表示欲購買海洛├─────┤ 一第232頁反面，本院卷第146頁） │未扣案販賣毒品所│ │
│ │因及甲基安非他命，呂天居則基於販賣海│海洛因重量│ 。 │得新臺幣陸仟元沒│ │
│ │洛因及甲基安非他命以營利之犯意而允售│不詳2,000 │(2)證人呂柏勳於警詢、偵查中之證述 │收，於全部或一部│ │
│ │之，嗣於同日晚間6 時許，在桃園市中壢│元 │ （竹檢他字第2067號卷第290、298 │不能沒收或不宜執│ │
│ │區復華街85巷10號之住處，將右列毒品交│ │ 至299頁）。 │行沒收時，追徵其│ │
│ │付予呂柏勳，並取得右列價金。 │ │(3)被告與證人呂柏勳於104年11月23日│價額。 │ │
│ │ │ │ 之通訊監察譯文（竹檢他字第2607 │ │ │
│ │ │ │ 號卷第49頁反面）。 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────┼─────────────────┼────────┼────────┤
│ 3 │呂柏勳於104 年11月25日中午12時18分37│海洛因重量│(1)被告於偵查、原審及本院審理時之 │呂天居販賣第一級│ │
│ │秒至中午12時55分20秒間，使用前開行動│不詳2,000 │ 自白（竹檢他字第2607號卷第83、 │毒品，累犯，處有│ │
│ │電話與呂天居所持用之前揭行動電話聯絡│元 │ 84頁，原審卷一第232頁反面，本院│期徒刑柒年捌月。│ │
│ │，於通話中表示欲購買海洛因，呂天居則│ │ 卷第146頁）。 │未扣案販賣毒品所│ │
│ │基於販賣海洛因以營利之犯意而允售之，│ │(2)證人呂柏勳於警詢、偵查中之證述 │得新臺幣貳仟元沒│ │
│ │嗣於同日中午12時55分許，在桃園市中壢│ │ （竹檢他字第2607號卷第290、291 │收，於全部或一部│ │
│ │區復華街85巷10號之住處，將右列毒品交│ │ 、299、300頁）。 │不能沒收或不宜執│ │
│ │付予呂柏勳，並取得右列價金。 │ │(3)被告與證人呂柏勳於104年11月25日│行沒收時，追徵其│ │
│ │ │ │ 之通訊監察譯文（竹檢他字第2607 │價額。 │ │
│ │ │ │ 號卷第50頁）。 │ │ │
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│ 4 │呂柏勳於104 年12月9 日（起訴書誤載為│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│ │
│ │104年11月9日，應予更正）上午11時40分│命8公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒品，累犯，處有│ │
│ │45秒至下午1時9分33秒間，使用前開行動│8,000元 │ 第51、84頁，原審卷一第232頁反面│期徒刑肆年。 │ │
│ │電話與呂天居所持用之前揭行動電話聯絡│ │ ，本院卷第146頁）。 │未扣案販賣毒品所│ │
│ │，於通話中表示欲購買甲基安非他命，呂│ │(2)證人呂柏勳於警詢、偵查中之證述 │得新臺幣捌仟元沒│ │
│ │天居則基於販賣甲基安非他命以營利之犯│ │ （竹檢他字第2607號卷第292、293 │收，於全部或一部│ │
│ │意而允售之，嗣於同日下午1時9分許，在│ │ 、300頁）。 │不能沒收或不宜執│ │
│ │桃園市○○區○○街00巷00號之住處，將│ │(3)被告與呂柏勳於104年12月9日之通 │行沒收時，追徵其│ │
│ │右列毒品交付予呂柏勳，並取得右列價金│ │ 訊監察譯文（見竹檢他字第2607號 │價額。 │ │
│ │。 │ │ 卷第51頁）。 │ │ │
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│ 5 │梁家源於104 年11月26日下午2 時3 分10│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│呂天居販賣第二級│
│ │秒至下午5 時23分21秒間，使用公用電話│命1公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒品，累犯，處有│毒品，累犯，處有│
│ │及門號0000000000號行動電話與呂天所持│1,000元 │ 第62頁反面至63、80頁，原審卷一 │期徒刑參年捌月。│期徒刑參年柒月。│
│ │用之前開行動電話聯絡，於通話中表示欲│ │ 第232頁反面，本院卷第146頁）。 │未扣案販賣毒品所│未扣案販賣毒品所│
│ │購買甲基安非他命，呂天居則基於販賣甲│ │(2)證人梁家源於偵查中之證述（桃檢 │得新臺幣貳仟元沒│得新臺幣壹仟元，│
│ │基安非他命以營利之犯意而允售之，嗣於│ │ 偵字卷第90頁）。 │收，於全部或一部│追徵其價額。 │
│ │同日下午5 時43分許，在桃園市中壢區復│ │(3)被告與梁家源於104年11月26日之通│不能沒收或不宜執│ │
│ │華街85巷10號呂天居住處後方之公園，將│ │ 訊監察譯文（竹檢他字第2607號卷 │行沒收時，追徵其│ │
│ │右列毒品交付予梁家源，並取得右列價金│ │ 第62頁反面）。 │價額。 │ │
│ │。 │ │ │ │ │
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│ 6 │梁家源於104年11月23日中午12時5分52秒│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│呂天居販賣第二級│
│ │至下午2時4分51秒間，使用門號00000000│命1公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒品，累犯，處有│毒品，累犯，處有│
│ │68號行動電話與呂天居所持用之前開行動│1,000元 │ 第61頁正反面、79頁，原審卷一第 │期徒刑參年捌月。│期徒刑參年柒月。│
│ │電話聯絡，於通話中表示欲購買甲基安非│ │ 232頁反面，本院卷第146頁）。 │未扣案販賣毒品所│未扣案販賣毒品所│
│ │他命，呂天居則基於販賣甲基安非他命以│ │(2)證人梁家源於偵查中之證述（桃檢 │得新臺幣貳仟元沒│得新臺幣壹仟元，│
│ │營利之犯意而允售之，嗣於同日下午2 時│ │ 偵字卷89頁）。 │收，於全部或一部│追徵其價額。 │
│ │24分許，在桃園市○○區○○街00巷00號│ │(3)被告與梁家源於104年11月23日之通│不能沒收或不宜執│ │
│ │呂天居住處後方之公園，將右列毒品交付│ │ 訊監察譯文（竹檢他字第2607號卷 │行沒收時，追徵其│ │
│ │予梁家源，並取得右列價金。 │ │ 第61頁）。 │價額。 │ │
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│ 7 │梁家源於104 年11月24日上午10時30分13│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│呂天居販賣第二級│
│ │秒至上午10時42分12秒間，使用門號0909│命1公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607號卷 │毒，累犯，處有期│毒品，累犯，處有│
│ │270568號行動電話與呂天居所持用之前揭│1,000元 │ 第61頁反面至62頁、第80頁，原審 │徒刑參年捌月。 │期徒刑參年柒月。│
│ │行動電話聯絡，於通話中表示欲購買甲基│ │ 卷一第232頁反面，本院卷第146頁 │未扣案販賣毒品所│未扣案販賣毒品所│
│ │安非他命，呂天居則基於販賣甲基安非他│ │ ）。 │得新臺幣貳仟元沒│得新臺幣壹仟元，│
│ │命以營利之犯意而允售之，嗣於同日上午│ │(2)證人梁家源於偵查中之證述（桃檢 │收，於全部或一部│追徵其價額。 │
│ │11時2分許，在桃園市中壢區復華二街58 │ │ 偵字卷第89、90頁）。 │不能沒收或宜執行│ │
│ │之2號呂天居住處附近之OK便利商店，將 │ │(3)被告與梁家源於104年11月24日之通│沒收時，追徵其價│ │
│ │右列毒品交付予梁家源，並取得右列價金│ │ 訊監察譯文（竹檢他字第2607號卷 │額。 │ │
│ │。 │ │ 第61頁反面）。 │ │ │
├──┼──────────────────┼─────┼─────────────────┼────────┼────────┤
│ 8 │梁家源於104 年11月24日下午3 時58分23│甲基安非他│(1)被告於警詢、偵查、原審及本院審 │呂天居販賣第二級│呂天居販賣第二級│
│ │秒至下午4時9分22秒間，使用門號097051│命1公克 │ 理時之自白（竹檢他字第2607 號卷│毒品，累犯，處有│毒品，累犯，處有│
│ │6850號行動電話與呂天居所持用之前開行│1,000元 │ 第62、80頁，原審卷一第232頁反面│期徒刑參年捌月。│期徒刑參年柒月。│
│ │動電話聯絡，於通話中表示欲購買甲基安│ │ ，本院卷第146頁）。 │未扣案之販賣毒品│未扣案販賣毒品所│