臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2887號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳瑞波
公設辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107
年度訴字第1183號，中華民國108 年7 月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29415 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳瑞波與鄭名芬原為夫妻，其二人於民國94年9 月22日離婚 ，惟仍居住同址。陳瑞波因需款孔急，未經鄭名芬同意，竟 為下列犯行：（一）意圖為自己不法之所有，基於竊盜及行 使偽造私文書之犯意，於99年12月底某日，在鄭名芬所經營 址設新北市○○區○○路000 號1 樓美髮店（下稱本案美髮 店）之收銀臺抽屜內，徒手竊取付款人為永豐銀行永和分行 、支票號碼為A0000000號之空白支票1 紙（下稱本案永豐支 票），及拿取鄭名芬之印章1 枚，至廁所內，盜蓋鄭名芬印 章於支票發票人簽章處，作成鄭名芬名義之印文1 枚，足生 損害於鄭名芬對於支票使用之正確性，完畢後，隨即將上開 印章放回抽屜內，並於其上支票填寫金額新臺幣（下同）25 萬元，發票日期99年，並持未完成發票日記載之本案永豐支 票向陳瑞宗擔保借款，進而行使；（二）又另起犯意，因其 借款擔保不足，再於100 年1 月初某日，意圖為自己不法之 所有，基於竊盜及行使偽造私文書之犯意，於上開地點，以 上開相同之犯罪手法，將竊取之鄭名芬印章，盜蓋於其所竊 取付款人為華南商業銀行信義分行、支票號碼為NC0000000 號之空白支票1 紙（下稱本案華南支票）之發票人簽章處， 作成鄭名芬名義之印文1 枚，足生損害於鄭名芬對於支票使 用之正確性，復再將上開印章放回抽屜內，並填寫於支票上 填寫金額100 萬元，再持未完成發票日記載之本案華南支票 ，向陳瑞宗擔保借款以行使。嗣經陳瑞宗發現有異，而於10 6 年7 月12日，具狀向臺灣新北地方檢察署提起告訴，始查 悉上情。
二、案經陳瑞宗訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
㈠再行起訴：
按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發 現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定， 自得再行起訴；而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分 時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於 處分確定後新發生之事實或證據為限；亦即此之新證據，不 論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者， 均包括在內；且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅 須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必 要（最高法院98年度台上字第6266號判決意旨參照）。查被 告陳瑞波就本案起訴書所載竊取並偽造本案華南支票之犯罪 事實，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第00 000 號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告前 案紀錄表在卷可稽，惟該案經不起訴處分確定後，該署檢察 官因告訴人陳瑞宗提供上開支票，及被害人鄭名芬指述該支 票即其遭竊之支票，認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜 罪嫌及第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，此屬不 起訴處分確定後，發現之新證據，合於刑事訴訟法第260 條 第1 款之規定，先予敘明。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、被告陳瑞波（下稱被告）及其辯護人於本 院準備程序及審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第93 至96頁、第133 至136 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本
院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能 力。
⒉本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備及審理程序中 坦承不諱（見106 年度偵字第29415 號卷【下稱偵卷】第28 5 頁，107 年度訴字第1183號卷【下稱原審卷】第115 、26 9 、270 、304 頁，本院卷第93頁、第137 至138 頁），核 與證人即被害人鄭名芬於偵查、本院審理中之證述，證人即 告訴人陳瑞宗於偵查、原審審判中之證述大致相符（見偵卷 第282 、283 頁、原審卷第300 至302 頁、本院卷第139 頁 ），復有本案永豐支票、華南支票影本2 紙在卷可稽（見1 06年度他字第4501號卷第15頁），足認被告前開出於任意性 之自白，核與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，均堪認定，均應依法 論科。
參、論罪：
一、被告行為後，刑法第320 條第1 項已於108 年5 月29日修正 公布施行，並於同年月31日生效。而修正前該條項係規定「 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」 ，修正後該條項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘 役或五十萬元以下罰金。」則修正後該條項之法定構成要件 雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並 未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條 第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第320 條 第1 項之規定。
二、按刑法第201 條第1 項規定之偽造有價證券罪，並未有處罰 未遂犯之明文，必屬既遂始得以該項罪名相繩，而支票之發 票日、金額為絕對應記載事項，苟欠缺應記載事項之一者， 除票據法另有規定外，該票據無效（票據法第11條第1 項、 第125 條第1 項參照），而不具有價證券之性質，祇能視為 具有表彰一定債權債務證明性質之私文書。次按偽造私文書 後進而行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為吸收，不 另論罪（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照）。查
本案永豐支票、本案華南支票因未填載發票日此等絕對應記 載事項而為無效票據，當不具有價證券之性質，惟仍足以表 彰被害人擔保借款之原因關係，屬表彰一定法律意義之私文 書。又按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人 之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章 罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文 行為所吸收（最高法院86年台上字第3295號刑事判例意旨參 照）。再按盜用印章，乃無使用權人，擅自以他人真正之印 章持以蓋用，並當然產生該真正印章之印文，只論以盜用印 章罪，倘盜用印章所產生之印文，係屬偽造私文書行為之一 部，則不另構成盜用印章罪（最高法院96年度台上字第6164 號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪、同 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告欲偽造發 票行為而未完成之私文書，因未經被害人同意，擅自使用被 害人印章之盜用印章行為，為偽造私文書之階段行為，不另 構成盜用印章罪。而盜蓋印文之行為，亦不再論以盜用印文 罪。
四、被告以一行為觸犯竊盜罪、行使偽造私文書罪2 罪名，為想 像競合，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪 處斷。
五、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 起訴書犯罪事實欄一雖記載被告於99年12月底以前之某日， 於本案美髮店內，竊取空白支票「2 紙」，檢察官另於審判 中陳稱：被告係於本案美髮店之同一空間、密接之時間內接 續竊取放置於店內同一抽屜之支票，屬於接續犯等語（見原 審卷第305 頁）。然查，被告於原審與本院審理供稱：這二 張票是分開拿走，且分開蓋的，25萬（按：即本案永豐支票 ）應該是99年尾拿而且蓋的，100 萬那一張（按：即本案華 南支票）是100 年年初拿而且蓋的，會需要二張是因為缺錢 要補缺錢的洞，因為第一張不夠，所以才會有第二張要補等 語（見原審卷第303 頁、本院卷第139 頁），可認被告2 次 竊盜空白支票行為，係因本案永豐支票擔保不足，始另行起 意竊取本案華南支票，被告竊得空白支票後，偽造支票進而 行使，依其犯罪計畫而言，應整體視為一行為方為合理之情 節，已如前述，起訴書所載之該部分犯罪事實及罪數之認定 ，容有誤會，附此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前 刑法第320 條第1 項、第216 條、第210 條、刑法第2 條第
1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑 法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告不謹守法律規範， 未充分尊重他人財產權，竊取他人財物，並冒用他人名義出 具擔保，先後開立25萬元及100 萬元數額不等之未完成支票 ，並均持以行使，足生損害於被害人鄭名芬、告訴人陳瑞宗 ，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，與被害 人鄭名芬、告訴人陳瑞宗之關係，於偵審中均坦承犯行，未 與告訴人陳瑞宗和解，惟已獲得被害人鄭名芬之諒解，犯後 態度尚可，前科素行，高中肄業之智識程度，目前開車送貨 及擔任特教班司機為業，離婚、育有2 名子女之生活狀況等 一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、4 月，定應執行有期徒 刑6 月，均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明： 按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文。查本案被告偽造本案永豐支票及本 案華南支票之私文書，已交付告訴人陳瑞宗而行使，非被告 所有之物，爰不予宣告沒收。另上開支票發票人簽章欄位上 ，蓋有「鄭名芬」之印文2 枚，係被告未經授權盜用他人之 真正印章，非屬偽造之印文，無庸依刑法第219 條規定宣告 沒收（最高法院48年台上字第113 號、48年台上字第1533號 、51年台上字第1054號判例意旨參照）。經核其認事用法， 尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決既認定被告係於99年12月底 某日先竊取其前妻鄭明芬之支票號碼A0000000號支票後在其 上盜蓋鄭明芬之印章、填寫面額25萬元，未填寫發票日，再 向告訴人陳瑞宗行使之，復因擔保不足，於100 年1 月初某 日，另行起意而竊取其鄭明芬之支票號碼NC0000000 號支票 後在其上盜蓋鄭明芬之印章、填寫面額100 萬元，未填寫發 票日，再向告訴人陳瑞宗行使之，則被告之行為應分別有㈠ 竊取支票號碼A0000000號支票、㈡偽以鄭明芬名義開立惟未 填載發票日之應記載事項之支票號碼A0000000號支票後行使 之、㈢支票號碼NC0000000 號支票、㈣偽以鄭明芬名義開立 惟未填載發票日之應記載事項之支票號碼NC0000000 號支票 而後行使之。被告竊取支票之行為與在支票上盜蓋鄭明芬之 印章、擅自填寫面額而後行使之偽造私文書及行使偽造私文 書行為，無論犯罪故意、犯罪時間、地點、具體行為等均不 相同，被告在支票上盜蓋鄭明芬之印章、擅自填寫面額時， 其竊取行為早已結束，被告偽造私文書之行為係基於另一犯 罪故意、截然不同之具體行為所為，與竊盜行為間，無論主 觀意思活動或客觀構成要件行為均無任何重合情形，亦無局 部之同一性，分屬完全不同之數行為，應構成數罪，豈有依
其犯罪計畫而視為一行為而使早已廢除之牽連犯捲土重來之 理？被告上開4 行為應分別構成㈠修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪；㈡刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書 罪；㈢修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪；㈣刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，共4 罪。原審判決竟分 別就行為一、二及行為三、四，認被告係以一行為觸犯竊盜 罪、行使偽造私文書罪2 罪名，為想像競合，應依刑法第55 條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，顯係扭曲解釋， 、任意擴張一行為之概念，使早已廢除之牽連犯卷土重來。 原判決既有上開違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決等語。然查，㈠提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數 罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察 官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實 、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之 範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書 所載法條或法律見解之拘束。從而案件之事實是否具有不可 分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之 拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一 依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關 係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則 為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性 案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審 理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者 ，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部 分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文 為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之， 如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部 犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪 關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認 有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另 為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間 並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上 訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從 因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另 諭知無罪部分，此亦有最高法院100 年度台上字第4890號判 決足資參考。查，本件被告2 次竊盜空白支票行為，係因本 案永豐支票擔保不足，始另行起意竊取本案華南支票，以及 被告於每次竊得空白支票後，偽造支票進而行使，依其犯罪 計畫而言，應整體視為一行為，被告每一次犯行，以一行為 觸犯竊盜罪、行使偽造私文書罪2 罪名，為想像競合，共2
罪之情節，已如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事 證，以證明被告此部分犯行，於本院審理時，亦未聲請調查 任何證據，自難遽信。是檢察官提起上訴，仍執前詞，指摘 原審判決不當，業經本院指駁如上，是檢察官之上訴無理由 ，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於99年12月底以前之某日，在上開美髮 店內，竊取被害人鄭名芬印章1 枚得手，涉犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。三、訊據被告固坦認確有於上開時、地拿取被害人鄭名芬之印章 盜蓋支票之事實，惟堅詞否認其有何竊盜印章之犯行，辯稱 ：被害人鄭名芬之印章與支票放在本案美髮店之收銀臺抽屜 內，伊趁被害人鄭名芬不注意時拿取印章後，躲進廁所內盜 蓋，之後再將印章放回抽屜內，並沒有佔為己有之意思等語 。
四、經查：
㈠證人即被害人鄭名芬於原審準備及審理程序中證稱：印章係 放置於本案美髮店抽屜內，僅用小鎖保護，隨便用卡片即可 撬開；伊通常1 個月開4 張票給不同廠商，1 次開3 個月貨 款，各廠商不會同時間來請款，要開票時就拿取抽屜內的空 白支票及印章，伊沒有發現東西被拿走或者曾經有人使用空 白支票及印章；伊在銀行都用同一顆印章，很少帶著存摺跟
印章去銀行臨櫃辦事情；最後是因為銀行通知帳戶要軋錢， 才發現支票被盜開，在此之前並未發覺印章曾被拿走；印章 跟現金放在同一個抽屜，伊每天營業都要開抽屜，都看得到 等語（見原審卷第271 、301 至303 頁），核與被告於原審 、本院審理中供稱：印章係放在收銀臺抽屜裡跟錢放在一起 ，結帳時會打開抽屜，如果伊將印章拿走，被害人鄭名芬就 會發現印章不見，伊當時僅係想快點解決伊之困難，僅欲竊 取支票，未帶走印章等語（見原審卷第272 頁、本院卷第13 7 頁）大致相符，被告所辯，堪予採信。
㈡再參以被告曾因犯偽造有價證券等罪（下稱前案），其中前 案判決附表二編號4 之犯行，係被告於100 年1 月間某日之 1 星期前某日，在新北市永和區永和路某不詳刻印店，未經 被害人同意，委請該刻印店不知情之人員，盜刻被害人鄭名 芬之印章1 枚，並蓋用於其上竊取之支票；復於100 年6 月 25日持向台銀當舖員工鍾興致借款，而其中前案判決附表二 編號2 ，被告是以盜用被害人鄭名芬之印章，盜蓋於支票發 票欄處以行使，而該偽造時間為100 年3 月，此有臺灣新北 地方法院以101 年度訴字第2645號判決書在卷可佐（見原審 卷第197 至204 頁），可認被告縱有偽刻被害人鄭名芬印章 之行為後，仍會再拿取被害人鄭名芬之印章，盜蓋於支票上 犯行。是本案犯罪時間為99年12月底某日、100 年1 月初某 日，且無證據顯示，被告在前案偽刻印章之時間係在本案犯 行之前，且如被告有竊取被害人鄭名芬印章，當無需大費周 章的偽刻印章，或再盜蓋被害人鄭名芬印章等上開手法之情 ，故應為有利被告之認定，難認被告有竊取上開印章，是其 所辯，應堪採信。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能證明被告確有本案犯 行，及未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程 度，無法使本院形成被告竊盜犯行之有罪心證，即逕認被告 有犯本案犯行之超越合理懷疑之有罪確信；此外，本院復查 無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆 諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認 不能證明被告此部分犯罪，又起訴書就此部分犯行，與被告 上開行使偽造私文書有罪部分，經本院論罪科刑部分具事實 上一罪關係，應為被告就此部分不另為無罪之諭知。原審同 此認定，而諭知被告不另為無罪之諭知，經核其認事用法， 尚無違誤，應予維持。
五、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案由檢察官李安蕣提起公訴，檢察官余怡寬提上訴，檢察官蕭
方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。