臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2797號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志強
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院108 年度訴字第303 號，中華民國108 年7 月2 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第3561
8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林志強如事實欄 一即原判決附表一編號1 、2 、4 所為，係違反毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，各判處有期徒刑3 年7 月、3 年6 月、3 年10月，並定應執行刑為有期徒刑4 年10月；被告如事實欄二，即原判決附表一編號3 所為，係 違反毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，判 處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣（下同）壹仟元折算壹日 之易科罰金折算標準；另為沒收（追徵）之諭知。經核原判 決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨（略以）：
（一）甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第 000000號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品 ，依法不得轉讓。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條 亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非, 他命 而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金， 且本件被告轉讓之毒品甲基安非他命其數量為0.071 公克 ，未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第2 款規定之淨重10公克以上，並無應依毒
品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至 2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法 定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定 本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
（二）被告林志強雖辯稱不知道甲基安非他命是藥事法之禁藥等 語。惟刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外， 不得因不知法律而免除刑事責任。是被告既知悉所轉讓者 為甲基安非他命，並為轉讓甲基安非他命之犯行，其明知 所為即已構成犯罪，縱不知甲基安非他命於法律評價上係 屬禁藥，亦無從援引刑法第16條前段解免其轉讓禁藥之刑 事責任。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，原審以被告主觀上無犯意，而論以毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，應有違誤等語。三、被告上訴意旨（略以）：其所出售之甲基安非他命數量屬微 ，實無法與長期大量販賣毒之毒梟所販入賣出之毒品動輒以 公斤計算之情況比擬，堪認被告惡性並非至為重大，所為無 非起於一時貪念，且其中亦有屬同為施用毒品之友儕間互通 有無，觀之其販賣第二級毒品之對象、數量、金額、次數等 節，其販賣規模應屬有限；其各次販賣第二級毒品犯行，分 別所生實害均難謂嚴重，其犯罪情狀顯可憫恕，認量處各罪 之最低法定刑度，均猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同 情，爰應再依刑法第59條規定，就所犯販賣第二級毒品各罪 ，均酌減其刑；又被告之父親不久前過世，身為家中長子之 被告從今而後需一肩扛起家中經濟之重擔，尋覓正當工作， 照顧年邁之母親，被告現已亟思悔改，是原審判處如主文所 示之刑度，仍屬過重等語。
四、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告 緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官 行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定 各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性 之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上 審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告 所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之 ，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑 或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有 效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內 部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得 任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原 則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第
7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647 號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃 憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦 非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束， 即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感 情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平 等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最 高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越 或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當 ，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準， 此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官 不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判 之真義。
五、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。六、查原審以被告犯行明確，其如事實欄一即原判決附表一編號 1 、2 、4 所為三次犯行，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告如事實欄二即原判決附表 一編號3 所為，則係違反毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁 令，販賣毒品予劉玉才、王景星以牟利，且無償轉讓甲基安
非他命予劉玉才施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將 助長毒品氾濫，行為對社會治安造成嚴重影響；兼衡其國中 肄業之智識程度、從事餐飲業，家庭經濟勉持之生活狀況， 暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數 量、所得利益，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，因而 就如原判決附表一編號1 、2 、4 部分，分別量處有期徒刑 3 年7 月、3 年6 月、3 年10月；如原判決附表一編號3 部 分，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。另就 附表編號1 、2 、4 部分所示之刑定其應執行之刑。經核原 審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或 濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵 或違背法令等情事。且就宣告沒收或追徵部分，已詳盡調查 及闡明未扣案之行動電話門號0000000000號1 支（含SIM 卡 1 枚），係被告用以與劉玉才聯繫如原判決附表一編號1 、 2 販賣第二級毒品既遂犯行所用之物；未扣案之行動電話門 號0000000000號1 支（含SIM 卡1 枚），係被告用以與王景 星聯繫如原判決附表一編號4 所示販賣第二級毒品既遂犯行 所用之物，被告並持該電話於如原判決附表一編號3 所示時 、地與劉玉才聯繫轉讓甲基安非他命事宜，是上述各該未扣 案之行動電話，均應於被告所犯各該罪刑項下沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案 如原判決附表一編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品之犯罪 所得（各為2,500 元、2,000 元、1 萬9,000 元），亦於各 次販賣第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。足認原審沒收及追 徵之宣告均堪稱合法妥適。
七、檢察官上訴意旨雖以前詞指摘原判決有認事用法上之違誤， 惟原審已詳盡說明究屬「管制藥品」或「毒品」，仍應視具 體案件中使用之目的而為區分，如所施用之物質必須供醫藥 、科學上之使用目的視為管制藥品時，始由藥事法所規範， 若非供醫學、科學上使用，即還原其毒品本質，逕以毒品危 害防制條例予以規範，從而認為行為人如查無係供醫學或科 學上使用之目的而非法持有甲基安非他命之事證，自應回歸 甲基安非他命乃毒品危害防制條例所定之第二級毒品，而應 對被告所為論以毒品危害防制條例之罪，要無法條競合論以 藥事法之罪之餘地。原審經查被告既非甲基安非他命毒品之 上游，僅屬毒品買賣下游之買方，且毒品購買者所關心者， 至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證 欲購毒品來源之動機，另衡諸被告僅國中肄業智識程度，卷 內亦無證據可認被告具有專業之醫學背景，被告亦無藥事法
之相關前科紀錄，是被告辯稱不知其所轉讓之甲基安非他命 為管制藥品，當屬可信。且此究係國內自製，或源自於國外 ，甚或其他來源之可能，屬藥事法中所規範之偽藥或禁藥等 ，被告當無主觀上明知之犯意可言。另查本案並無證據證明 被告所轉讓之甲基安非他命係未經國內、外核准擅自製造之 偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪證有疑，利於被 告原則，自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪相繩等 情，而應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪，據此變更檢察官起訴法條。認事用法俱無不當。本 院以為，論以藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之前提，當然 必須行為人主觀上有知其為藥事法第22條各款所稱之藥品， 即偽藥之認識及直接故意，客觀上又將之轉讓他人者，始足 當之，如無證據證明行為人對「偽藥」有所認識，如何能判 定其主觀上有轉讓之故意，是除其行為符合藥事法第83條第 3 項之過失轉讓要件，否則難以認定有成立轉讓偽藥罪之餘 地（參見最高法院101 年度台上字第5045號、102 年度台上 字第4972號判決關於製造、販賣偽藥罪之見解，同樣得適用 於轉讓偽藥罪）。檢察官上訴意旨既引用刑法第16條規定， 卻未指出被告對於上述不論是禁藥或偽藥的無從認識，並無 正當理由，而僅以被告知悉所轉讓者為甲基安非他命且知所 為轉讓甲基安非他命之行為構成犯罪，「縱不知甲基安非他 命於法律評價上係屬禁藥，亦無從援引刑法第16條前段解免 其轉讓禁藥之刑事責任」等語，其上訴理由無視原審已詳細 指出被告符合刑法第16條除書所設之免責事由，又未指出原 審認事用法上之違誤，其上訴自無理由。
八、被告上訴意旨則以其所為係於一時貪念，且販賣毒品對象中 亦有屬同為施用毒品之友儕間互通有無，觀其販賣第二級毒 品之對象、數量、金額、次數等節，其販賣規模應屬有限， 及其各次販賣第二級毒品犯行，分別所生實害均難謂嚴重， 應認情堪憫恕等語，請求從輕量刑，惟觀諸刑法第59條酌減 其刑之規定，必須依犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用；或者依犯罪情狀，有情輕法重之憾（參見司法院大法官 釋字第263 號解釋），始得適用。經查原審業以被告於偵、 審中自白，而就被告販賣第二級毒品（共3 次）及轉讓第二 級毒品之犯行，依據毒品危害防制條例第17條第2 項規定予 以減輕其刑。而被告固如原判決附表一編號1 、2 所示，販 賣第二級毒品之對象僅劉玉才一人，販賣之毒品數量也僅有 1 公克，然被告如原判決附表一編號4 所示時、地收受證人 王景星交付購買毒品之款項後，又陸續交付3 次重量自4.92
公克至10.92 公克不等之毒品予王景星，原審經減刑後，分 別自最低3 年6 月有期徒刑以上，分別量處3 年7 月、3 年 6 月及3 年10月，尚無過度量刑，被告所為尚無情堪憫恕情 狀或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘 地。本院經核原審量刑均稱適當，亦符憲法比例原則及平等 原則之要求，是被告上訴意旨無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第303號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志強
選任辯護人 林冠廷律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第35618 號），本院判決如下： 主 文
林志強犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，各處如附表編號1至4 主文欄所示之主刑及沒收。附表編號1 、2 、4 主刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、林志強意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表一編號1 、2 、4 所示時、地，以附表一編號1 、 2 、4 所示之行動電話門號作為聯絡工具，而販賣甲基安非 他命與劉玉才、王景星，共3 次（各次販賣之犯罪時間、地 點、購毒者、交易過程、毒品重量及價格均詳如附表一編號 1 、2 、4 所示），藉以賺取與進價差額之利益。二、林志強基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 一編號3 所示時間，以如附表一編號3 所示行動電話門號與 劉玉才聯繫相約見面後，在如附表一編號3 所示地點，無償 轉讓重量約1 公克之甲基安非他命與劉玉才。
三、嗣警方依法對林志強持用之上開門號實施通訊監察，而林志 強因另案通緝，為警於民國107 年4 月18日18時許在新北市 ○○區○○街000 號前查獲，並扣得與本案無關之第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各5 包（海洛因驗餘總 淨重73.83 公克，純質淨重逾61.19 公克；甲基安非他命驗 餘總淨重2.44公克。此部分所涉犯行另由臺灣高等法院審理 中）。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決後述所引之證人即購毒者劉玉才、 王景星於警詢及偵查中之證述等，係被告林志強以外之人於 審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院準備 程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第139 頁），本院 審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作 為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資 料自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，核與證人即購毒者劉玉才、王景星於警詢 及偵查中證述之情節相符；又如事實欄一附表一編號1 、2 、4 所示被告持用前開行動電話與購毒者劉玉才、王景星聯 繫購毒交易之對話內容及如事實欄二附表一編號3 所示被告 使用上揭行動電話與劉玉才聯繫見面之對話內容，亦有通訊 監察譯文在卷可佐（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第 18 948號卷【下稱北檢偵卷】第164 頁、第166 至167 頁、 第118 至123 頁）。
㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除
非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一 概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖 營利之非法販賣行為則同一。本案被告為智識正常之成年人 ，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，其販賣甲基安非他命給非屬至親故交之劉玉才 、王景星以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反 證足認被告係另基於某種非圖利本意之關係所為，足認被告 本案如事實欄一附表一編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品 甲基安非他命之行為，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然 。
㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本 案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一附表一編號1 、2 、4 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告如事實 欄二附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪。被告販賣、轉讓甲基安非他命前，持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣、轉讓甲基 安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開轉讓 、販賣第二級毒品既遂等4 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈡又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係 指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台 上字第533 號判決意旨參照）。查被告就事實欄一3 次販賣 第二級毒品及事實欄二1 次轉讓第二級毒品甲基安非他命犯 行，均於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條
例第17條第2 項之規定，依法減輕其刑。
㈢起訴書固認被告如事實欄二附表一編號3 所為，係以一行為 同時觸犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應從重論以轉讓禁 藥罪。按明知為偽藥或禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項 定有罪刑處罰明文，然查，「管制藥品」亦屬藥品之一環， 其與「毒品」所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品之 目的分別是用藥事法或毒品危害防制條例，該物質必須供醫 藥、科學上之使用目的視為管制藥品時，始由藥事法所規範 ，若非供醫學、科學上使用，即還原其毒品本質，逕以毒品 危害防制條例予以規範，其理於本案之適用上應無不同，則 行為人如查無係供醫學或科學上使用之目的而非法持有甲基 安非他命之事證，自應回歸甲基安非他命乃毒品危害防制條 例所定之第二級毒品，而應對被告所為論以毒品危害防制條 例之罪，要無法條競合論以藥事法之罪之餘地。經查，被告 於偵訊中供稱：劉玉才來跟我拿安非他命，但我手邊沒有， 只有我自己要用的，所以拿一點點給他，沒跟他拿錢等語（ 見北檢偵卷第303 頁）；又於本院準備程序中供稱：不知甲 基安非他命是藥事法的禁藥等語（見本院卷第38頁）。被告 既非甲基安非他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方， 且毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數 量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告 僅國中肄業智識程度，卷內亦無證據可認被告具有專業之醫 學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所 轉讓之甲基安非他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其 他來源之可能，則其就其所轉讓之甲基安非他命究否屬藥事 法中所規範之偽藥或禁藥，自無何主觀上明知之犯意可言； 再者，本案並無證據證明被告所轉讓之甲基安非他命係未經 國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥 ，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，本案自難逕以藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪相繩等情，應論以毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。又按刑事訴訟法 第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益 及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不 妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官 所引應適用之法條而言；是起訴意旨雖就本案犯罪事實認屬 涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明意旨 ，僅得認定被告就此部分構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，此部分與原起訴之事實所認定之法 益單一、被害客體同一，足認起訴意旨容有未洽，本院自得
依法變更檢察官起訴書引用之法條而為審判，附此敘明。 ㈣爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予劉 玉才、王景星以牟利，且無償轉讓甲基安非他命予劉玉才施 用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，行 為對社會治安造成嚴重影響；兼衡其國中肄業之智識程度、 從事餐飲業，家庭經濟勉持之生活狀況，暨其素行、犯罪之 動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數量、所得利益，暨 其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之 刑，並就附表編號3 所示之刑諭知易科罰金之折算標準，暨 就附表編號1 、2 、4 部分所示之刑定其應執行之刑。三、沒收：
㈠未扣案之行動電話門號0000000000號1 支（含SIM 卡1 枚） ，係被告用以與劉玉才聯繫如附表一編號1 、2 所示販賣第 二級毒品既遂犯行所用之物；未扣案之行動電話門號000000 0000號1 支（含SIM 卡1 枚），係被告用以與王景星聯繫如 附表一編號4 所示販賣第二級毒品既遂犯行所用之物，雖均 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在 被告所犯上開各該罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。上開行動電話門號0000000000號1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有之物，業經其供述在卷（見北檢偵卷第14 頁），而被告曾於附表一編號3 所示時地持該行動電話與劉 玉才聯繫轉讓甲基安非他命予劉玉才，此有卷附此部分之監 聽譯文可佐（見北檢偵卷第132 至133 頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯此部分之轉讓第 二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡未扣案如事實欄一附表一編號1 、2 、4 所示之販賣毒品所 得財物（各新臺幣【下同】2,500 元、2,000 元、1 萬9,00 0 元），如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條之2 第 2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪 所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，雖未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各 次販賣第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官洪湘媄到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第七庭 審判長 法 官 樊季康
法 官 姜麗君
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 108 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第2 項
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│ 1 │附表一編號1 │林志強販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未│
│ │ │扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○│
│ │ │○號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰 │
│ │ │元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│ 2 │附表一編號2 │林志強販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。未│
│ │ │扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○│
│ │ │○號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣貳仟元均 │
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│ 3 │附表一編號3 │林志強犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如│
│ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行│
│ │ │動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM │
│ │ │卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────────────────────┤
│ 4 │附表一編號4 │林志強販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未│
│ │ │扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○│
│ │ │○號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟 │
│ │ │元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
└──┴──────┴──────────────────────┘
附表一
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬────────┐
│編號│對象 │交易時間│交易地點│交易金額│交易數量│聯繫方式 │
│ │ │ │ │（新臺幣│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│1 │劉玉才│106 年7 │新北市板│2,500元 │甲基安非│林志強以行動電話│
│ │ │月1 日至│橋區文化│ │他命1 公│門號0000000000號│
│ │ │8 月8 日│路附近 │ │克 │撥打劉玉才使用之│
│ │ │間某時 │ │ │ │門號0000000000號│
│ │ │ │ │ │ │行動電話聯繫 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│2 │劉玉才│106 年9 │新北市中│2,500 元│甲基安非│林志強於106 年9 │
│ │ │月20日 │和區壽德│（被告僅│他命1 公│月18日以行動電話│
│ │ │ │街31號6 │取得2,00│克 │門號0000000000號│
│ │ │ │樓之2 附│0 元） │ │撥打上開劉玉才使│
│ │ │ │近統一超│ │ │用之行動電話門號│
│ │ │ │商 │ │ │聯繫 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼────────┤
│3 │劉玉才│107 年2 │新北市永│無償轉讓│甲基安非│林志強以行動電話│
│ │ │月4日 │和區樂華│ │他命1 公│門號0000000000號│
│ │ │ │夜市萊爾│ │克 │撥打劉玉才使用之│
│ │ │ │富超商（│ │ │門號0000000000號│
│ │ │ │新北市永│ │ │（申登人：莊錦宏│
│ │ │ │和區和平│ │ │）行動電話聯繫 │
│ │ │ │街164號 │ │ │ │
│ │ │ │，下稱萊│ │ │ │
│ │ │ │爾富超商│ │ │ │
│ │ │ │）前 │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┴────┴────┼────────┤
│4 │王景星│107 年2 │王景星於左揭時間，在新北市板│林志強以行動電話│
│ │ │月上旬某│橋區仁化街郵局附近，交付被告│門號0000000000號│
│ │ │日 │1萬9,000元購買第二級毒品甲基│撥打王景星使用之│
│ │ │ │安非他命35公克，嗣雙方以右揭│門號0000000000號│
│ │ │ │行動電話聯繫後，被告分別於⑴│行動電話聯繫 │
│ │ │ │同年月10日19時許，在萊爾富超│ │
│ │ │ │商前，交付第二級毒品甲基安非│ │
│ │ │ │他命5.83公克予王景星；⑵同年│ │
│ │ │ │月12日凌晨2 時許，將第二級毒│ │
│ │ │ │品甲基安非他命4.92公克放置在│ │
│ │ │ │萊爾富超商旁巷子某機車（車牌│ │
│ │ │ │號碼含有7582號）之置物箱內，│ │
│ │ │ │由王景星依指示前往拿取；⑶同│ │
│ │ │ │年月15日上午7 時許，在萊爾富│ │
│ │ │ │超商前，交付第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │非他命10.92 公克予王景星。 │ │
└──┴───┴────┴──────────────┴────────┘