臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2356號
上 訴 人
即 被 告 劉美玲
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
李介文律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊文
選任辯護人 楊東鎮律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院108 年度訴字第218 號，中華民國108 年6 月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第55
6 、624 、927 號、108 年度偵字第3288號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
壹、劉美玲部分：
一、原判決關於劉美玲所犯如附表一編號3 部分暨定應執行刑部 分，均撤銷。
二、劉美玲犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 「宣 告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
三、其他上訴駁回。
四、上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒 刑壹拾年叁月。
貳、陳俊文部分：
一、原判決關於陳俊文部分，均撤銷。
二、陳俊文犯如附表一編號1 、2 、3 所示之罪，各處如附表一 編號1 、2、3 「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。三、陳俊文犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 扣案如附表三編號1 、4 所示之物均沒收銷毀；扣案如附表 三編號5 至8 所示之物均沒收。
四、陳俊文應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、劉美玲、陳俊文均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危 害防制條例所管制的第一級、第二級毒品，依法不得販賣、 持有、施用，竟仍共同或分別為下列行為：
㈠劉美玲、陳俊文共同意圖營利，分別基於販賣海洛因、甲基 安非他命之犯意聯絡，先後於如附表一編號1 至3 所示之時 間，以如附表一編號1 至3 所示之交易方式及交易金額，將 如附表一編號1-3 所示之毒品種類數量，出售予如附表一編 號1 至3 所示之購買者黃崑原、郭思宏等人。
㈡劉美玲另意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，先後於如附表 一編號4 至5 所示之時間，以如附表一編號4 至5 所示之交 易方式及交易金額，將如附表一編號4 至5 所示之毒品種類 （即海洛因）數量，出售予如附表一編號4 至5 所示之購買 者黃崑原。
二、陳俊文基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國108 年1 月15日凌晨3 時至4 時許，在其 位於新北市○○區○○路00巷00弄00號0 樓之居所內，以燒 烤吸煙之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。三、因臺灣臺北地方檢察署檢察官依法實施通訊監察，並指揮員 警於108 年1 月16日8 時46分許、11時許執行搜索、拘提， 分別在新北市○○區○○街00巷00號0 樓、新北市○○區○ ○路00巷00弄00號0 樓之劉美玲、陳俊文居住地，將劉美玲 、陳俊文拘提到案，並於劉美玲上開居所扣得如附表二所示 之物，另於陳俊文前揭住處扣得如附表三所示之物，始查悉 上情。
四、案經基隆市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍
被告劉美玲另因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命等案件，經原審判決有罪。其提起上訴後，於本院準 備程序中撤回該部分之上訴（檢察官未上訴），有撤回上訴 聲請書1 份在卷可稽（本院卷第207 頁），是該部分，非本 院審判範圍。
二、證據能力
㈠供述證據部分
本院據以認定被告陳俊文、劉美玲等犯罪之供述證據，檢察 官、被告陳俊文、劉美玲及辯護人等在準備程序均明示同意 有證據能力（本院卷第277-281 頁），於審理時除證人即購 毒者郭思宏之警詢供述及偵訊證述，經被告劉美玲之辯護人
更易主張，改稱警詢供述為審判外陳述、偵訊證述未經被告 行使詰問權而均無證據能力外，其餘均未爭執其證據能力（ 本院卷第347 頁）。而按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳 聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人 等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性 要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎 程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證 據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言 ，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同 意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查 其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無 許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性 之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權， 並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再 開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷 發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第857 、4129號判決參照）。上揭證人郭思宏之警詢供述及偵訊證 述，先後業經上訴人即被告劉美玲之選任辯護人於原審及本 院準備程序中表示沒有意見暨明示同意作為證據（原審卷第 149 頁；本院卷第278 頁），其意思表示並無瑕疵，基於訴 訟程序安定性及確實性之要求，且經審酌該證據製作時之情 況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，認該證據具有證據能力，於證 據法則並無違背，依上揭說明，自無許被告辯護人於同意後 復行撤回，恣意爭執其證據能力之理。此外，本院據以認定 被告陳俊文、劉美玲等犯罪之供述證據之作成無違法、不當 或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 認有證據能力。
㈡非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告劉美玲就附表一編號4 、5 之販賣海洛因部分，迭 自偵訊、原審及本院準備程序及審理時均坦認在卷（108 年 度偵字第3288號卷〈下稱偵3288號卷〉三第187-189 頁；原 審卷第146 、443 頁；本院卷第277 、356 頁）。另附表一 編號1-3 部分，亦不爭執確有如附表一編號1-3 「交易方式 」欄所示之交易方式，如接聽購毒者之聯繫電話，再通知被 告陳俊文相關購毒訊息之情，惟否認與被告陳俊文共同販賣
，辯護人並為被告劉美玲辯護稱：於附表一編號1-3 之販賣 毒品情節中，販賣毒品之人僅有被告陳俊文，除所販售之毒 品為被告陳俊文所有外，販賣毒品所收取之價金亦全歸被告 陳俊文，被告劉美玲僅係單純提供毒品買賣聯絡，所參與者 非構成要件行為，是被告劉美玲就附表一編號1-3 所示之販 賣毒品行為，僅屬幫助犯云云。
二、訊據被告陳俊文就附表一編號1 、2 之販賣海洛因部分，於 偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵3288號卷一第10 2 、204-205 、249 、250 、254 頁；偵3288號卷三第148 -14 9 頁；本院卷第93、198 、277 、356 頁）；另就附表 一編號3 之販賣甲基安非他命及事實欄所示之同時施用海 洛因、甲基安非他命部分，則迭自警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦認在卷（偵3288號卷一第101 、103 、204-205 頁；偵3288號卷三第149 頁；原審卷第98-99 、147 、425 、443 頁；本院卷第93、198 、277 、356 頁）。三、上揭被告陳俊文、劉美玲自白，並有以下補強證據可佐： ㈠販賣毒品部分
⒈證人即如附表一編號1-2 、4-5 所示之購毒者黃崑源就各次 購毒行為之證述及買賣毒品之電話聯繫內容，分述如下： ①附表一編號1 部分：
⑴證人黃崑原於原審審理時證述：我在107 年8 月20日21時15 分許，原欲聯繫陳俊文購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛 因，但陳俊文未接聽電話，我就聯絡劉美玲，劉美玲再幫我 通知陳俊文；之後我到劉美玲位於○○區○○路居所，由陳 俊文拿海洛因給我；當天我有給500 元，另外500 元等領工 資時再償還給陳俊文等語（原審卷第411-412 、415 頁）； 另於偵訊中具結證述：偵3288號卷一第60頁編號A3-1至A3- 2 之通訊監察譯文，是我在107 年8 月20日21時15分至21時 14分聯繫劉美玲關於購買海洛因事宜，我到劉美玲位於○○ 區○○路0 樓之居所後，是陳俊文跟我收500 元，並拿0.1 公克的海洛因給我；譯文中劉美玲跟陳俊文所談論之「大胖 」指的就是我，「他不夠喔」就是指我想要拿0.1 公克的海 洛因但是錢不夠，所以那一次也是跟劉美玲買1,000 元海洛 因，但是先給付500 元，並由陳俊文交付毒品給我等語（偵 3288號卷一第225 頁）。
⑵本次毒品交易之電話聯繫內容（偵3288號卷一第60頁）： 編號A3-1
2018/8/20下午09:15:25
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A ：剛剛住樓上那個朋友有打給叫我，說你電話沒接阿。
B ：睡覺阿。你現在在哪裡？
A ：我在外面啊。
B ：喔 。
A ：我跟你說「大胖」要過去找你可以嗎? 要還是不要? 他不夠喔。
B ：沒關係阿，給他阿。
A ：喔喔，那你趕快打給你那個朋友。
編號A3-2
2018/8/20 下午09:17:43
劉美玲（A）《黃崑原（B）
B：喂。
A：進去進去。
②附表一編號2 部分：
⑴證人黃崑原於原審審理時證述：偵3288號卷一第62-63 頁編 號A8-1至A8-4所示之通訊監察譯文，是我在107 年9 月5 日 當天凌晨2 點多與劉美玲聯繫購買1,000 元海洛因情事，之 後由陳俊文拿海洛因給我；我當天也只有支付500 元，另50 0 元則等到下次領工資時再支付；而我在偵訊中證述偵3288 號卷一第62-63 頁編號A8-1至A8-4所示通訊監察譯文，是我 在107 年9 月5 日凌晨0 時2 分至2 時19分與劉美玲詢問有 無海洛因可以賣，之後我到劉美玲位於○○區○○路居所， 我上樓後跟陳俊文拿0.1 公克的海洛因，並支付款項等情是 實在的等語（見原審卷第412-413、415 頁）。 ⑵本次毒品交易之電話聯繫內容（偵3288號卷一第62-63 頁） ：
編號A8-1
2018/9/5 上午12:02:06
劉美玲（A）》黃崑原（B）
A ：明天幾點會來
編號A 8-2
2018/9/5上午01:48:25
劉美玲（A）《黃崑原（B）
B ：喂，我明天下班就會過去了。
A ：恩。
B ：啊你人在哪裡？
A：在家裡啊。
B：土城嗎？
A：恩。
B：你那邊有嗎？
A：恩。
B：有嗎?
A：嗯。
B：有還是沒有啦？
A：就跟你嗯了聽不懂喔。
編號A8-3
2018/9/5上午02：05：18
劉美玲（A）《黃崑原（B）
B：開門開門，到了。
A：好。
編號A8-4
2018/9/5上午02：19：17
劉美玲》黃崑原
A :你走了喔？
B :對啊，我走了。
A :我喊他他沒聽到阿。
B :有啊，他有開門啊。
③附表一編號4 部分：
⑴證人黃崑原於原審審理時證述：107 年8 月13日我確有聯繫 劉美玲購買海洛因之事，我在偵訊時證稱偵3288號卷一第59 頁之編號A1-1至A1-3所示之通訊監察譯文，就是當日之聯繫 內容；我當時撥打電話找劉美玲要購買（甲基）安非他命， 劉美玲問我是不是現金交易；當時我開車前往劉美玲位於○ ○區○○路居所之巷子口，以1,000 元代價購買0.1 公克海 洛因，劉美玲當場有交付海洛因，我拿到後即馬上施用等語 （偵3288號卷一第223 頁；原審卷第409 頁）。 ⑵本次毒品交易之電話聯繫內容（偵3288號卷一第59頁）： 編號A1-1
2018/8/13下午04:04:55
劉美玲（A）《黃崑原（B）
A ：喂。
B ：人有在嗎？
A ：有啦有啦。
B ：你出來路口啦，到你家○○那個路口。
A ：沒辦法啦，你上來啦。
B ：我沒辦法啦，我開車。
A ：我沒辦法跑啦，我跟律師在講話。
B ：好啦。
編號A1-2
2018/8/13 下午04:21:59
劉美玲（A）《黃崑原（B）
A ：喂。
B ：你下來到你家門口就好了啦，我開車啦拜託啦。 A ：阿，現金喔。
B ：對啦。
A ：好好。
編號A1-3
2018/8/13 下午04:33:39
劉美玲（由陳俊文持用）（A）《黃崑原（B） B ：小美下來了嗎？
A （陳俊文）：什麼？
B ：叫小美下來好不好。
A ：（陳俊文）你怎麼不上來。
B ：我開車我開車，抱歉，路口就好。
A ：（陳俊文）他下去了啦。
④就附表一編號5 部分：
⑴證人黃崑原於原審審理時證述：
107 年8 月29日我有聯繫劉美玲要購買1,000 元的海洛因毒 品，購買地點是○○區的○○路，當時由劉美玲出面交付海 洛因；惟當時我只有給500 元，另外500 元賒欠等語（見原 審卷第413-414 頁）。前於偵訊中亦證稱：偵3288號卷一第 61頁之編號A6-1至A6-2之通訊監察譯文就是我跟劉美玲在10 7 年8 月29日凌晨0 時41分至1 時9 分聯繫買賣海洛因之通 聯記錄，我有說我先支付500 元，之後再補500 元等語（見 偵3288號卷一第223 頁）。
⑵本次毒品交易之電話聯繫內容（偵3288號卷一第61頁）： 編號A6-1
2018/8/29上午12:41:09
劉美玲（A）《黃崑原（B）
B ：你在哪裡？我過去找你喔。
A ：現金喔。
B ：—半啦，我要領錢了啦。
A ：不要這樣啦，這一半人家不知道要不要。
B ：我先給你一半啦，我下星期就領了。
A ：來啦。
B ：你在哪裡? 檳榔喔？
A ：對啦。
編號A6-2
2018/8/29 上午01:09:42
劉美玲（A）《黃崑原（B）
B ：我到了。
A：好好。
⒉證人即如附表一編號3 所示之購毒者郭思宏就本件購毒行為 之證述及電話聯繫內容，敘述如下：
①證人郭思宏於偵訊時具結證述：偵3288號卷一第69-70 頁之 編號B1-1至B2-2通訊監察譯文，是我在107 年8 月16日10時 23分至翌（17）日15時52分跟劉美玲談論關於毒品買賣之通 訊往來紀錄，劉美玲叫我「小郭」；毒品交易有分成男、女 ，就是（甲基）安非他命跟海洛因，劉美玲說跟你一樣還是 跟我一樣，我回答跟妳—樣。就是我要跟劉美玲拿1,500 元 之（甲基）安非他命；我是到○○區○○街樓下，再由某位 男生拿甲基安非他命下來給我、我再拿1,500 元給那個男生 等語（見偵3288號卷一第215 頁）。
②本次毒品交易之電話聯繫內容（偵3288號卷一第69-70 頁 ）：
編號B1-1
2018/8/16上午10:23:40
劉美玲（A）《郭思宏（B）
A ：喂。
B ：你有在家嗎？
A：你誰？
B：我啦，小郭啦。
A：我沒有在家也，你跟我說要幹嘛？我幫你處理。 B：對阿，就是你說的阿。
A：跟你一樣還是跟我一樣的
B：跟你一樣的啦。
A：那我叫阿文處理給你就好。
B：好，你好的時候我過去。
編號B1-2
2018/8/16
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A：小郭過去找你。
B：小郭？幹嘛？
A：之前那樣啊，我樓梯爬上爬下的，這樣你有沒有了解? 編號B1-3
2018/8/16上午10：26：58
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A：你就拿給小郭。聽懂嗎？
B：小郭來，啊你的也要那種啊。喔喔，他要到了是不是？ A：對阿，你要先裝好好啊。
B：喔喔。
A：這樣你聽得懂嗎？1500拿給小郭。聽的懂嗎？ B：恩恩。
編號B1-4
2018/8/16上午10：35：20
劉美玲（A）》郭思宏 （B）
OK（簡訊）
編號Bl-5
2018/8/16 上午10:37:43
劉美玲》郭思宏
A：喂，好了。
B：好了喔，好好。
編號B2-1
2018/8/17下午01：51：11
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A：等一下小郭要過去喔。
B：喔 ，小郭喔。
A：這樣你知道嗎？
B：喔 。
A：你有跟我朋友約嗎？
B：有啊 ，我有跟他說。
A：都不用跟我說喔。
B：也要他打點話來啊，我打給你你也不理我。 A：你哪時打？
B：叫你買飲料你也不應我，好啦，他打給我我在. . . A：我早上打給你你也沒回啊。
B：在睡覺啊。
編號B2-2
2018/8/17下午01：53：56
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A：你要記得，要一拜( 毒品裝滿一點) 喔。
B：他又不是要那種。
A：是啦 。
B：小郭是那個誰耶？
A：小郭阿，1500的 。
B：喔喔，你說那個喔。
A：對啦 。
B：我當作另外一個，那個是誰？
A：叫阿信啦。
B：喔喔，我當做那個。
A：小郭要過去了喔。
編號B2-3
2018/8/17下午03：52：35
劉美玲（A）》陳俊文（B）
A：小郭去了嗎?
B：走了。
㈡施用毒品部分
就被告陳俊文之同時施用海洛因、甲基安非他命部分，其前 於108 年1 月16日為警依法採集其尿液送驗（尿液檢體編號 ：0000000 號）經檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣 相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待 因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股 份有限公司報告日期：108 年1 月30日，報告編號：UL/201 9/00000000號之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品 案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可佐（見108 年度毒偵字第 624 號卷第179-181 頁），且被告陳俊文自承供己施用之扣 案白色粉末5 包及白色結晶1 包（見原審卷第440 頁），經 分送法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空 醫務中心鑑定，白色粉末確檢出海洛因成分、白色結晶亦檢 出甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（原審卷第13 1- 133頁) 及交通部民用航空局航空醫務中心108 年1 月24 日航藥鑑字第0000000 號函（偵3288號卷三第183 頁）各1 份在卷可佐。
㈢此外，尚有卷附原審法院108 年度聲搜字第50號搜索票、基 隆市警察局刑事警察大隊108 年1 月16日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、收據及扣案物照片（偵3288號卷一第21-2 9 、147-169 頁）、基隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例 毒品初步鑑驗報告單及初步鑑驗結果照片（偵3288號卷一第 161-171 、173-179 頁）、被告劉美玲與證人黃崑原、郭思 宏間通訊監聽譯文（偵3288卷一第59-72 頁）、原審107 年 聲監字第1147號、107 年聲監續字第1273號通訊監察書及電 話附表（原審卷第271-281 頁）、證人黃崑原108 年1 月16 日指認犯罪嫌疑人紀錄表⑴、⑵（偵3288號卷二第183-186 頁）、證人郭思宏108 年1 月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表⑴ 、⑵（偵3288號卷二第350-355 頁）等件在卷可參，並有扣 案之供被告陳俊文、劉美玲聯繫毒品交易、供被告陳俊文施 用毒品之用之如附表二編號1 、附表三編號5 至8 所示之物 可佐。
㈣依前開補強證據，已足認定被告陳俊文、劉美玲上揭出於任 意性之自白與事實相符。又被告陳俊文、劉美玲有上述販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本 院認定如上，而海洛因、甲基安非他命分別為政府嚴格查緝 之第一、二級毒品，禁止市場流通，販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪， 設若無利可圖，衡情當無甘冒被取締判處重刑危險而為之理 ，準此，被告陳俊文、劉美玲反覆與他人進行毒品交易，顯 係有利可圖，其等自白販賣毒品、進行毒品交易，應為事實 ，可以採信，其上開各次販賣第一、二級毒品犯行，均係基 於營利意圖而為，亦堪認定。
四、被告劉美玲雖辯稱其就附表一編號1-3 之販賣海洛因、甲基 安非他命之行為，應僅係幫助陳俊文販賣云云。惟查： ㈠刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣 毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨 等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人 主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭 看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之 部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣 之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或 轉讓毒品罪之幫助犯。
㈡依前揭如附表一編號1-3 之購毒者黃崑原、郭思宏之證述及 通訊監察譯文所示，黃崑原、郭思宏或係原意向陳俊文購買 毒品，惟因無法取得聯繫，遂另行與劉美玲聯絡，其等均知 透過劉美玲即可尋得陳俊文並取得毒品；復依劉美玲與黃崑 原、劉美玲與郭思宏或劉美玲與陳俊文之通訊內容所示，劉 美玲明確告知購毒者其與陳俊文所在何處、是時有無毒品可 供販賣，甚而與購毒者洽商販售之毒品內容（海洛因或甲基 安非他命）及價位，並表示需現金收費；於購毒者表示無足 夠現金可供支付外，被告劉美玲仍得與陳俊文協商後再轉知 購毒者，甚而得指示陳俊文交付特定價值數量之毒品予購毒 者。是被告劉美玲顯然係以與陳俊文共同販賣毒品之意參與 犯罪，且其所參與者，包含直接接聽交易電話、議價、洽定
交易時點等之販賣毒品之「販賣」構成要件行為，而為販毒 行為之分擔。此並不因被告陳俊文於本院審理時證稱附表一 編號1-3 所示之3 次販毒行為，所販售之毒品是伊個人向他 人所購及獨自取得所有權，只有伊有權決定販賣毒品，且所 收受之價金未分配給劉美玲等情而有相異之認定。被告劉美 玲及其辯護人上開辯稱云云，並非可採。
五、綜上所述，被告劉美玲有附表一編號1-2 、4-5 之販賣第一 級毒品海洛因及附表一編號3 之販賣第二級毒品甲基安非他 命行為；被告陳俊文有附表一編號1-2 之販賣第一級毒品海 洛因及附表一編號3 之販賣第二級毒品甲基安非他命行為， 另有同時施用海洛因及甲基安非他命之行為；而附表一編號 1 -3之販賣毒品行為則係被告陳俊文、劉美玲2 人共同為之 。以上各節俱已事證明確，被告2 人之各該犯行均洵堪認定 。
叁、論罪及刑之加重、減輕
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、販 賣或施用。
二、被告劉美玲部分
核被告劉美玲所犯如附表一編號1-2 、4-5 所示之4 次販賣 海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；另所犯如附表一編號3 所示之1 次販賣甲基 安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告劉美玲所犯上開各次販賣第一、二級毒 品前，所持有海洛因、甲基安非他命之行為，應分別為各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告陳俊文部分
核被告陳俊文所犯如附表一編號1-2 所示之2 次販賣海洛因 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；另所犯如附表一編號3 所示之1 次販賣甲基安非他 命行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。其所犯上開各次販賣第一、二級毒品前，所持有海 洛因、甲基安非他命之行為，應分別為各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。另被告陳俊文就事實欄所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級 毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為， 為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告陳俊文以一 施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第 一級毒品罪處斷。
四、被告劉美玲所犯上開5 罪及被告陳俊文所犯上開4 罪，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、共同正犯
被告陳俊文、劉美玲就如附表一編號1-3 所示之販賣海洛因 （2 次）、甲基安非他命（1 次）之行為，均有犯意聯絡及 行為分擔，俱屬共同正犯。
六、累犯加重
按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時 間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始 有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行 期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時， 其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑 期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執 行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒 刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定， 尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假