臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2297號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃明香
選任辯護人 賴錫卿律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 江東穎
選任辯護人 林秉彜律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院107 年度訴字第317 號，中華民國108 年3 月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第71
6 號、107 年度偵字第1114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江東穎部分撤銷。
江東穎共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃明香、江東穎明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制 條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，由黃明香於 民國106 年12月14日晚間8 時許前之某時，向某真實姓名年 籍不詳之人，以不詳價格，取得附表一編號1 至2 所示海洛 因之其中5 包，再於106 年12月14日晚間8 時許，在黃明香 、江東穎共同居住之桃園市○○區○○○街00號6 樓（下稱 桃園住處），以新臺幣（下同）120,000 元之價格，向真實 姓名年籍不詳、綽號「小彬」之男子，購買附表一編號1 至 2 所示海洛因之其中20包，復於106 年12月14日晚間8 時許 至106 年12月15日凌晨某時許，向真實姓名年籍不詳之人， 無償取得如附表一編號3 至4 所示之甲基安非他命3 包，係 供黃明香、江東穎施用而共同持有之。詎黃明香分別於106 年12月15日上午9 時許、下午6 、7 時許，於桃園住處施用 甲基安非他命、海洛因後（詳如犯罪事實二部分），竟與江 東穎萌生若有人欲購買附表一所示施用剩餘海洛因、甲基安 非他命，亦同意出售之意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯
意聯絡，將放置於黃明香、江東穎桃園住處內，如附表一所 示施用剩餘之海洛因、甲基安非他命，伺機以半錢海洛因6, 000 元之價格、1 公克甲基安非他命1,000 元至1,500 元之 價格販賣與不特定人以牟利。嗣因江東穎於106 年12月15日 晚間9 時10分許（起訴書誤載為晚間9 時30分許），在桃園 住處1 樓前為警查獲，並扣得如附表一編號1 所示之海洛因 14包、附表一編號3 所示之甲基安非他命1 包及附表二編號 1 所示之電子磅秤1 台；復經警於同日晚間9 時45分許，經 黃明香同意而於桃園住處內，扣得附表一編號2 所示之海洛 因11包、附表一編號4 所示之甲基安非他命2 包、附表二編 號1 所示之電子磅秤1 台及附表二編號2 至4 所示之物，而 查悉上情。
二、黃明香基於施用第二級毒品之犯意，於106 年12月15日上午 9 時許，在桃園住處內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒 烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 ；另基於施用第一級毒品之犯意，於同日晚間6 、7 時許， 在上址以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施 用第一級毒品海洛因1 次。嗣於前開時、地為警查獲，復經 其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因 、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。查被告江東穎於警詢、偵查中坦承犯罪之自白（見107 偵 1 114 卷，下稱1114偵卷第5 至6 頁反面、61至62頁），經 原審勘驗結果，均係基於自由意志之陳述，具任意性，有原 審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第115 頁反面至135 頁）， 且被告黃明香、江東穎及其辯護人於本院審理時對於被告2 人分別於警詢、偵查中之自白（黃明香部分見1114偵卷第7 至8 頁反面、63至64、111 至112 頁；江東穎部分同上述） ，均不否認係出於任意性之自由陳述（見本院卷第188 至18 9 、242 至244 頁），本院又查無明顯事證足認檢察官及警 察機關於製作該等筆錄時，有對被告2 人施以法所禁止之不 正方法等情事，是被告黃明香、江東穎於警詢、偵查中之自 白，均出任意性且與事實相符，對被告2 人各自之犯罪事實 均具有證據能力。至於被告黃明香於本院主張其自白不實在 ；被告江東穎主張除認罪部分外，其餘不實在云云，均屬證
明力之範疇，與證據能力之認定無涉。
二、次按刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出 於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件 ，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜 索，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，其徵詢及 同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足（最高法院99 年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第 13 61 號判決意旨參照）。查本案係新北市政府警察局刑事 警察大隊警員於106 年12月15日晚間9 時10分許，在桃園住 處1 樓前查獲被告江東穎，徵得被告江東穎同意執行搜索後 ，再經被告黃明香同意於桃園住處執行搜索，扣得如附表一 及附表二所載之海洛因、甲基安非他命等物，被告2 人亦均 有簽署自願受搜索同意書一節，業據被告黃明香、江東穎供 明在卷（見1114偵卷第5 頁反面、7 頁反面），並有自願受 搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等附卷可佐（見1114偵卷第9 至21頁）， 堪認新北市政府警察局刑事警察大隊警員依刑事訴訟法第13 1 條之1 規定，對被告黃明香、江東穎執行搜索扣押之過程 ，合於法定程序，並無違法之情形。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。故被告以外之人於偵查中已具結之證述，除反對 該項陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，應認有證據能力之適格。如審判中法院已踐 行完足之調查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之機會 ，該證人於偵查中之陳述非不得作為判斷之依據。被告江東 穎於檢察官訊問時之陳述，業經具結（見1114偵卷第61至62 、66頁），就被告黃明香而言，雖屬被告以外之人於審判外 之陳述，惟被告黃明香及其辯護人並未具體提出其偵查中之 陳述，有何顯不可信之情況，且被告江東穎已於本院接受詰 問（見本院卷第238 至242 頁），依前揭說明，被告江東穎 於偵查中經具結之證述有證據能力，自得為判斷之依據。被 告黃明香辯稱此部分無證據能力云云，自無可採。四、下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後， 除上述二部分外，被告黃明香、江東穎及其辯護人均未於言 詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等 證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法 159 條之5 規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得， 亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為
證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯 論，被告黃明香、江東穎於訴訟上之程序權即已受保障，自 得為判斷之依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一部分：
㈠上揭犯罪事實一所載，業據被告江東穎於警詢、偵查及本院 均供承不諱（見1114偵卷第5 至6 頁反面、61至62頁，本院 卷第179 、248 至250 頁），核與證人即同案被告黃明香於 偵查及原審證稱：扣案之海洛因25包、甲基安非他命3 包都 是我的，江東穎知道扣案的毒品除供我們施用外，也會賣給 其他人，江東穎會負責與購毒者聯繫、交付毒品，價格為海 洛因半錢6,000 元，甲基安非他命1 公克1,000 元至1,500 元等語相符（見1114偵卷第63頁反面至64、111 頁反面，原 審卷第213 至219 頁反面），並有查獲現場暨扣案物照片1 份存卷可考（見1114偵卷第50頁至第59頁反面），暨扣案如 附表一編號1 至4 之毒品海洛因及甲基安非他命、附表二編 號1 至3 之電子磅秤等物可資佐證，是其上開任意性之自白 與事實相符，應可採信；被告黃明香則矢口否認有意圖販賣 而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：本案有兩個不同 的包包，分別裝著我和被告江東穎各自所有之毒品，被告江 東穎拿自己的包包外出時我在睡覺，我並沒有指使被告江東 穎要去做什麼事，我只有單純持有我自己包包內之毒品供自 己施用云云。
㈡經查：
⒈被告江東穎於106 年12月15日晚間9 時10分許，在桃園住處1 樓前為警查獲，並於被告江東穎隨身攜帶之包包內扣得如 附表一編號1 所示之第一級毒品海洛因14包、附表一編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包及附表二編號1 所示之 電子磅秤1 台，嗣於同日晚間9 時45分許，員警經被告黃明 香同意至桃園住處執行搜索，而扣得附表一編號2 所示之第 一級毒品海洛因11包、附表一編號4 所示之甲基安非他命2 包、附表二編號1 所示之電子磅秤1 台及附表二編號2 、3 所示之分裝袋4 包、攪拌器1 台等情，有新北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、查獲現 場與扣案物照片1 份在卷可稽（見1114偵卷第10至20、50至 59頁反面），暨附表一、二所示之物扣案足憑。而扣案如附 表一編號1 至2 所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定結果，其中附表一編號1 所示之粉塊狀檢品14包（ 含包裝袋14個），均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前總淨 重16.18 公克，驗餘總淨重16.17 公克，純度74.14%，純質
淨重12.00 公克）；編號2 所示之檢品11包（含包裝袋11個 ），均檢出第一級毒品海洛因成分（其中粉塊狀檢品6 包驗 前總淨重22.41 公克，驗餘總淨重22.37 公克，純度87.93% ，純質淨重19.71 公克；米白色粉末檢品4 包驗前總淨重5. 57公克，驗餘總淨重5.56公克，純度76.82%，純質淨重4.28 公克；白色粉末檢品1 包驗前淨重3.08公克，驗餘淨重2.77 公克）；另扣案如附表一編號3 至4 所示之物，經送請臺北 榮民總醫院鑑定結果，其中附表一編號3 所示之白色或透明 晶體1 包（含包裝袋1 個），檢出第二級毒品甲基安非他命 成分（驗前淨重17.9900 公克，因鑑驗取樣0.0589公克，驗 餘淨重17.9311 公克，純度99.9% ，純質淨重17.9720 公克 ）、編號4 所示白色或透明晶體2 包（含包裝袋2 個），均 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重0.3516公克 ，因鑑驗取樣0.0121公克，驗餘總淨重0.3395公克，純度99 .9% ，純質淨重0.3512公克），有法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書共3 份在卷可 按（見1114偵卷第97至98、106 頁），是被告黃明香、江東 穎持有遭查獲如附表一各編號所示之第一、二級毒品及附表 二編號1 至3 所示之物之事實，即可認定。
⒉被告江東穎於偵查時所證稱：我身上為警扣得之海洛因、甲 基安非他命、磅秤、手機等物都是黃明香的，當時是要去新 莊的家，就隨手1 個包包帶出來；海洛因、甲基安非他命除 了自己施用外，如果黃明香的朋友打黃明香手機，表示要毒 品的話，我就會拿黃明香的毒品過去；我之前約從106 年2 月開始幫黃明香送毒品，黃明香沒有給我錢，但會免費給我 施用毒品；我知道我身上扣得之海洛因、甲基安非他命是黃 明香要拿來賣的等語（見1114偵卷第61頁反面至第62頁）， 亦核與被告黃明香於警詢所供承：在桃園住處查扣之毒品等 物都是我的，在江東穎身上查扣之毒品也是我的，查扣之海 洛因及安非他命都是供自己施用和販賣，江東穎是負責幫我 送毒，我會給他毒品吃（見1114偵卷第7 頁反面至8 頁）； 於偵查中所證稱：於我前開居處及江東穎身上扣得之海洛因 、甲基安非他命都是我的，是供己施用及對外販售，之前只 要購毒者傳LINE表示要見面，就會由我或江東穎送毒品給購 毒者，價格為海洛因半錢6,000 元，甲基安非他命1 公克1, 000 元至1,500 元；扣案之海洛因共25包，其中5 包係我之 前施用剩下來的，20包則係我於106 年12月14日晚間8 時至 9 時許，在前開青山三街居處向綽號「小彬」之男子以1 兩 12萬元購買的，扣案之甲基安非他命是我施用剩下來的，扣 案之電子磅秤、分裝袋和攪拌器則是分裝毒品販賣用的；我
跟「小彬」買的時候是想要自己施用，後來想說如果有人要 的話也可以賣，但遭警方查獲前還沒有賣；江東穎也知道所 扣案的毒品除供我們施用外，也會賣給其他人等語相符（見 1114偵卷第63頁反面至第64頁、第111 頁反面），是被告2 人就有人欲購買附表一所示施用剩餘海洛因、甲基安非他命 ，亦同意出售，主觀上確有販賣意圖一節，已堪認定。 ⒊被告黃明香於原審審理時以證人身分具結證稱：我與江東穎 於106 年2 月19日為警查獲持有海洛因、甲基安非他命後（ 即黃明香販賣毒品前案），江東穎仍有持續參與我販賣海洛 因、甲基安非他命的過程，江東穎沒有報酬，但我會提供甲 基安非他命給他吃；本案106 年12月15日晚間於江東穎身上 、我前開居處內查獲之海洛因及甲基安非他命、手機等物都 是我的，上開毒品除供己施用外，另供我販賣所用，除於10 6 年12月14日晚間，在青山三街居處向「小彬」購得之海洛 因20包外，其餘海洛因是我之前吃剩的，另外一些是剛好10 6 年12月15日凌晨有人拿來給我的，這些毒品我全部放在同 一個包包裡；因為我本身有在吃，若有朋友有需要，我也會 賣給他們，我要販賣的毒品種類包含海洛因和甲基非他命等 語明確（見原審卷第213 頁至第219 頁反面），且稽之被告 黃明香於前開歷次偵審之供述，就毒品來源、數量、持有情 形、意圖販賣之過程等等各項細節均一一陳明，且各次陳述 均互核相符，可信性甚高，堪認屬實。又參以被告江東穎可 隨時拿取被告黃明香所取得如附表一編號1 所示之海洛因14 包、附表一編號3 所示之甲基安非他命1 包，業據被告江東 穎證稱：我隨便拿一個包包，可能是黃明香要放在自己身上 的，因為我也是用黃明香的背包等語明確（見1114偵卷第61 頁反面），復參以被告2 人均供承被告江東穎於經警查獲前 有接獲被告黃明香電話，被告黃明香並證稱僅詢問被告江東 穎要不要回桃園住處搭載伊等語（見原審卷第213 頁背面、 本院卷第241 頁），而海洛因、甲基安非他命復非通常市場 交易流通之物，取得不易且價值非低，若非被告2 人共同持 有如附表一所示毒品，且均同意若有人欲購買附表一所示施 用剩餘海洛因、甲基安非他命，而可提供販賣之犯意聯絡， 被告黃明香又豈能任由被告江東穎任意拿取上開本屬黃明香 所取得之相當數量毒品，並任意前往他處，而被告黃明香與 被告江東穎聯繫時，亦僅詢問被告江東穎要不要回桃園住處 搭載被告黃明香，而就毒品遭被告江東穎取走一事未置一語 ，足見被告江東穎於偵查時、被告黃明香於偵查及原審時所 供述之內容，均屬實在。
⒋此外，參以被告黃明香前於106 年2 月間因另案販賣第一、
二級毒品海洛因、甲基安非他命，經本院以107 年度上訴字 第1774號判處罪刑，其亦應知悉前揭偵審供述對己之利弊效 果，若因另案之故而對被告江東穎有所怨對，除為不利於被 告江東穎之證述外，當不致於前揭偵審程序中，迭為前後內 容均屬一致且對己不利之自白內容；又據被告黃香明於原審 審理時證稱：「該案件江東穎獲判無罪是因為我一肩扛起， 那些毒品都是我的，所以我認為我一個人承擔比較乾脆」、 「我覺得我都認罪了，我有做的事情就會承認」、「我不會 因為個人糾紛而就江東穎被訴事實而為違背真實之陳述」、 「江東穎之前在警詢、偵查庭時都已經有承認，他要翻供， 是他自己的選擇，他因此而喪失自白減刑機會」、「（問： 包含在江東穎身上的甲基安非他命跟海洛因都是嗎？）是我 自己本身有吃，若有朋友想要調，我也會考慮轉讓給他，我 也承認我意圖販賣」、「全部的毒品都放在同一個包包裡面 ，包含我新買的跟之前還沒有施用的，也包含海洛因跟安非 他命」、「東西也都沒有收，所以應該是在桌上查獲到的」 等情以觀，其於原審審理時除坦認犯行外，本有迴護被告江 東穎之意，係與其辯護人討論後，始將被告江東穎涉案情節 充分證述一節，亦有原審審判筆錄在卷可佐（見原審卷第91 至92頁、第215 至219 頁），顯見被告黃明香於偵查中所為 自白及原審審理時所為證述，確係出於任意性且與事實相符 ，並有扣案之附表一所示毒品、電子磅秤、分裝袋、攪拌器 等物，及查獲現場暨扣案物照片1 份等件互為佐證，足見被 告2 人確有意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命之犯行甚明。
⒌按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防 制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒 品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而 持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持 有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有 販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣 而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為 所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如 何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一 端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之 目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供 自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有 可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多 寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，
遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣 之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判決意旨參照） 。被告黃明香雖辯稱本案僅有被告江東穎之證詞，並無直接 證據證明其犯罪云云。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑之指證非屬虛構， 已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，即已充足。本件認定被告黃明香有意圖販賣而持有第 一級、第二級毒品之犯行，除有被告江東穎於偵查中之證述 外，尚有被告黃明香任意性之自白、扣案之附表一所示毒品 等件為證，業如前述，自非單以被告江東穎之單一指述即認 定上開被告黃明香所涉犯行，被告黃明香此部分所辯，自不 足採。
⒍至於被告江東穎於本院改口證稱：當時有兩個小包包放在桌 上，我隨手拿走自己的包包，包包裡面的毒品算我的等語（ 見本院卷第239 至241 頁）。惟查，被告黃明香於原審已證 稱：我將全部的毒品都放在同1 個包包內，包含我新買的跟 之前還沒施用的海洛因、甲基安非他命，該裝有毒品的包包 是我在使用，但江東穎也可以把包包放在他身上，且可以拿 裡面的毒品，我於106 年12月15日為警查獲前從包包取出毒 品1 包施用後就睡著，剩下來的毒品應該都還在包包裡面， 江東穎被查獲時所攜帶的包包不是我方才所說裝有全部毒品 的包包，他應該是從我的包包拿走毒品，再裝到家裡隨手可 得的小包包內等語（見原審卷第216 頁反面至第219 頁反面 ），而依查獲現場暨扣案物照片所示，亦無被告江東穎所稱 之另一個包包存在；又被告江東穎於偵查亦證稱扣案之海洛 因、甲基安非他命均是被告黃明香的等語，業如前述。是被 告江東穎在本院之上開證詞，顯與前揭照片及被告2 人證述 內容前後不符，自不足為被告黃明香有利之認定，附此敘明 。
㈢綜上所述，犯罪事實一部分事證明確，被告2人意圖販賣而持 有第一、二級毒品之犯行堪以認定，均應依法論科。二、犯罪事實二部分：此部分業據被告黃明香於偵審中均坦承不 諱（見1114偵卷第8 、64頁，原審卷第59頁反面、223 頁反 面，本院卷第181 、250 頁），且被告黃明香於106 年12月 16日為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司 檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性 反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙在卷可查（ 見107 毒偵716 卷第9 至10頁），並有查獲現場照片1 份存 卷可考（見1114偵卷第50頁反面至51、第59頁反面），及扣
案如附表二編號4 所示之吸食器1 組可資佐證，足徵被告黃 明香上開任意性之自白與事實相符，洵堪採信。此部分事證 明確，被告黃明香施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，應 依法論科。
參、論罪：
一、核被告黃明香、江東穎就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害 防制條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒 品罪；被告黃明香就犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制 條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告黃明 香、江東穎就犯罪事實一之持有第一級毒品純質淨重10公克 以上、持有第二級毒品之低度行為，分別為其高度之意圖販 賣而持有第一、二級毒品行為所吸收；被告黃明香就犯罪事 實二之施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告黃明香、江東穎分別以一行為同時觸犯意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段 之規定，分別從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。 被告黃明香、江東穎就犯罪事實一部分有犯意聯絡及行為分 擔，分別依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告黃明香 所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品、施用第一、二級毒品 3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、刑之加重減輕：
㈠被告黃明香係累犯，加重其刑：被告黃明香前因施用毒品等 案件，經原審以98年度聲字第2962號裁定定其應執行有期徒 刑3 年8 月確定，被告黃明香於10 3年2 月26日縮短刑期假 釋付保護管束，於104 年5 月26日保護管束期滿未經撤銷假 釋，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表存卷 可查。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之上開3 罪，均為累犯，審酌被告黃明香構成累 犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型部分同一，且不法關 聯性高，益徵其對刑罰反應力薄弱，認有適用刑法第47條第 1 項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，故除意圖販 賣而持有第一級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡被告黃明香、江東穎均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之 規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多
次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其 被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上 字第6928號判決意旨參照）。經查，被告黃明香分別於警詢 、偵查及原審（見1114偵卷第7 至8 頁反面、63至64、111 至112 頁，原審卷第59頁反面至60頁反面、223 頁反面至22 4 頁）、被告江東穎分別於警詢、偵查及本院（見1114偵卷 第5 至6 頁反面、61至62頁，本院卷第179 、248 至250 頁 ），就犯罪事實一所載之意圖販賣而持有毒品之犯行均自白 犯罪，雖被告黃明香在本院、被告江東穎在原審分別翻異前 詞否認犯行，檢察官亦主張被告黃明香在本院否認犯行、被 告江東穎在本院認罪，但就犯罪過程避重就輕，均無此條款 減刑之適用云云，惟其2 人既均於偵查及審判中自白，揆諸 前揭說明，就意圖販賣而持有毒品部分自應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，均減輕其刑；被告黃明香有前述累 犯加重之情形，並依法先加後減之。
㈢被告黃明香不依刑法第59條減輕其刑；被告江東穎得依刑法 第59條減輕其刑：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等事由，以為判 斷。又按意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」 ，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）； 復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年
度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照 ）。經查：
⒈被告黃明香所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，其法定本 刑固為10年以上有期徒刑之罪，然考量其前於105 年間，因 販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品案件，於106 年8 月 31日經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1327號判處應執 行有期徒刑12年，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，詎於該 案第一審宣判後，再犯本案意圖販賣而持有第一級毒品等犯 行，其犯罪當無何顯可憫恕之情事，況本院業依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定就被告黃明香所為意圖販賣而持有 第一級毒品犯行減輕其刑，核無情輕法重之情形，被告黃明 香所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行應無適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑之餘地。
⒉被告江東穎無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，竟共同為意 圖販賣而持有第一級毒品之犯行，其行為固屬不當，應予非 難，然其除曾因施用毒品送觀察、勒戒外，尚無其他相關之 毒品犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告江東穎 係依被告黃明香之指示參與犯行，而附表一所示毒品亦均為 被告黃明香所取得，可見被告江東穎實非處於本案之主導地 位，並參酌被告江東穎犯罪動機、手段、惡性、對社會秩序 與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利， 仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，雖被 告江東穎業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，然依被告江東穎實際犯罪之情狀而言，仍有情輕法重之情 形，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，認被告江東穎縱量 處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，依法 減輕其刑；被告江東穎有前述偵審中自白減輕之情形，並依 法遞減之。
肆、原判決撤銷部分：
一、原審以被告江東穎所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：被告江東穎在偵審中均坦承犯行，有毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，原審未及審酌而予 以減刑，尚有未洽。被告江東穎上訴執此指摘原判決此部分 不當，為有理由；檢察官上訴以被告江東穎在原審否認犯行 ，供詞反覆，且依被告江東穎意圖販毒之犯罪情狀，難認有 依刑法第59條減刑為由指摘原判決此部分不當，然被告江東 穎在本院已坦認犯行，且以本案犯罪情節而論，被告江東穎 亦非主導犯罪之人，核其犯罪情狀與意圖販賣而持有之罪責 相較，可非難性程度較為輕微，堪認被告江東穎縱然有依毒
品危害防制條例第17條第2 項規定減刑而科以最低之刑，猶 嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情， 而有堪予憫恕之處，原審依刑法第59條之規定酌減其刑，尚 屬允當，是檢察官執前詞提起上訴，尚難認有理由。而原判 決既有前揭可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。二、審酌被告江東穎無視政府推動之禁毒政策，明知毒品海洛因 、甲基安非他命戕害國人身心健康，仍與被告黃明香共同意 圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與他人 ，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲； 惟念及扣案之海洛因及甲基安非他命數量非鉅，其犯行所生 損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡被告江東穎於本案並 非居於主導地位、犯罪之動機、目的、手段、及被告江東穎 自陳為高職肄業之智識程度、現以打零工為業之家庭生活經 濟狀況，暨考量被告江東穎於本院坦承犯行之犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。伍、上訴駁回部分：
一、原審以被告黃明香所犯意圖販賣而持有第一級毒品、施用第 一、二級毒品等3罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第5 條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，刑 法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5 款，審酌被告黃明香前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強 制戒治及法院判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品 ，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予非難；又其前 於105年間，因販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品案件 ，於106年8月31日經臺灣新北地方法院以105年度訴字第132 7號判處應執行有期徒刑12年，已如前述，詎猶不知悔改， 於該案第一審宣判後，無視政府推動之禁毒政策，明知毒品 海洛因、甲基安非他命戕害國人身心健康，仍與被告江東穎 共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予 嚴懲；惟念其等扣案之海洛因及甲基安非他命數量非鉅，其 犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其等犯罪之 動機、目的、手段、及被告黃明香自陳為高中肄業之智識程 度、前擔任賣場人員之家庭生活經濟狀況，暨考量被告黃明 香犯後態度等一切情狀，分別就意圖販賣而持有第一級毒品 罪判處有期徒刑5年2月；就施用第一、二級毒品罪分別判處 有期徒刑10月、8月，並定其應執行有期徒刑6年（沒收部分 詳下述）。本院經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。二、被告黃明香上訴就意圖販賣而持有第一級毒品罪部分否認犯 行，業經本院指駁說明如上；就施用第一、二級毒品罪部分
主張原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範 圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度 台上字第189號裁判意旨參照），原審於量刑時已依上揭規 定審酌此部分被告再犯施用毒品之犯罪情節、犯後態度等各 項情狀予以量刑，所宣告之刑並無恣意或逾越法律規定之情 事，且合於罪刑相當原則，原審之量刑並無何不當而構成應 撤銷之事由可言。據上，被告黃明香上訴所指各節，均難認 為有理由，應予駁回。
陸、沒收：
一、扣案如附表一編號1 至2 所示之海洛因共25包，屬查獲之第 一級毒品，扣案如附表一編號3 至4 所示之甲基安非他命共 3 包，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告2 人罪名 項下宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第一級毒品海洛因之 包裝袋25個、盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之 海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之