臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1982號
上 訴 人
即 被 告 謝國棟
選任辯護人 黃慧敏律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院108 年度訴字第35號，中華民國108 年4 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第18728 號、追加
起訴案號：108 年度毒偵字第46號、第206 號、第449 號、及移
送併辦案號：108 年度偵字第3469號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於施用第一、二級毒品罪刑及定執行刑部分均撤銷。謝國棟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（含包裝袋貳只，驗餘淨重合計零點陸零公克）均沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之分裝杓（即白色粗吸管）壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之吸食器（玻璃球、玻璃罐）壹組及分裝杓（即透明細吸管）壹支均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回所處之刑部分應執行有期徒刑拾玖年。
事 實
一、謝國棟明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、第二 級毒品，不得非法施用、持有，竟分別於下述時地，為下列 犯行：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月6 日凌晨2 時30分許，在其位於新北市○○區○○路000 巷00號4 樓之 住處廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後，吸 食所產生之煙霧之方式，施用海洛因1 次（108 年度訴字第 51號追加起訴部分）。
㈡分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107 年10 月10日某時，在其位於新北市○○區○○○00號之居所內，
以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後，吸食所產生煙霧 之方式，施用海洛因1 次。另以將第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲 基安非他命1 次（108 年度訴字第50號追加起訴部分）。 ㈢分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107 年12 月12日中午12時許，在其上開居所內，以將第一級毒品海洛 因摻入香煙內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因 1 次。另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒 烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（108 年度訴字第57號追加起訴部分）。
二、謝國棟亦明知不得非法販賣、持有第一級毒品、第二級毒品 ，竟意圖營利，以其所有之搭配門號0000000000號SIM 卡之 ASUS牌行動電話1 支（手機序號：000000000000000 、0000 00000000000 號），與蔡建明、杜偉帆、許文龍等購毒者聯 繫毒品交易事宜，而分別為下述行為：
㈠基於販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表一編號1 至3 所 示時間、地點，以所示方式及價格，販賣第一級海洛因予蔡 建明（108 年度訴字第35號原起訴部分）。 ㈡基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表二編號1 、2 所 示時間、地點，以所示方式及價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予杜偉帆、許文龍（108 年度訴字第35號原起訴部分 ）。
三、嗣因警方於107 年7 月6 日下午3 時50分許，在桃園市○○ 區○○路000 號前，見謝國棟形跡可疑，上前盤查，並詢問 其身上是否有攜帶違禁物，其即主動從其皮夾夾層內取出其 施用剩餘之第一級毒品海洛因2 小包（毛重各為0.46公克、 0.64公克，淨重合計0.61公克，驗餘淨重合計0.60公克）， 交予警方查扣，且於其上開一㈠之施用第一級毒品犯行尚未 經有偵查權限之公務員發覺前，主動向警方供承此部分犯行 並願意接受裁判，警方復於同日下午4 時25分許徵得其同意 後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查 獲其前開一㈠之施用第一級毒品犯行；又於107 年10月10日 凌晨1 時30分許，警方見其駕車未繫安全帶而上前盤查時， 其駕車逃離，嗣於同日時31分許，在新北市中和區景安路28 巷內為警攔停，警方乃於同日凌晨3 時40分許，徵得其同意 ，採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡、可待因、安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而查獲其前開一㈡之施用第一、 二級毒品犯行。另經警方依法對其持用之上開行動電話門號 執行通訊監察，懷疑其涉嫌販賣毒品，於107 年12月12日下 午2 時30分許，持原審核發之107 年度聲搜字第693 號搜索
票至其上開居所執行搜索，當場查扣其所有之上開ASUS牌行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、其於當日 中午12時許施用海洛因所用之分裝杓（即白色粗吸管）1 支 、施用甲基安非他命所用之吸食器（玻璃球、玻璃罐）1 組 、分裝杓（即透明細吸管）1 支等物，另因而查獲其前開二 ㈠、㈡之販賣第一、二級毒品犯行，警方復於同日下午6 時 6 分許，徵得其同意採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲其前開 一㈢之施用第一、二級毒品犯行。
四、案分經憲兵指揮部士林憲兵隊報告臺灣士林地方檢察署（下 稱士林地檢署）檢察官偵查起訴，桃園市政府警察局刑事警 察大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官 呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署檢察官偵查後追 加起訴，新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令 轉士林地檢署檢察官偵查後追加起訴，憲兵指揮部士林憲兵 隊報告士林地檢署檢察官偵查後追加起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、上訴人即被告謝國棟（下稱被告）及辯護人於 本院審理時分別表示同意作為證據及無意見（見本院卷第12 0 、121 、123 頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵 等情況，認為適當，均具有證據能力。
二、至其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、關於事實欄一㈠、㈡、㈢所示被告施用毒品之犯行 ㈠此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第84至85頁、
士林地檢署108 年度毒偵字第46號卷第77至79頁、原審訴字 50號卷第48至49頁、原審訴字35號卷第260 頁、本院卷第12 3 、124 頁），並分別有台灣檢驗科技股份有限公司（下稱 台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室107 年7 月26日編號UL/201 8/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107偵-1089 ） 、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表 （檢體編號：107 偵-1089 ）各1 份（見桃園地檢署107 年 度毒偵字第4412 號 卷第41、99頁）、台灣檢驗公司濫用藥 物實驗室107 年10月29日編號UL/2018/ A0 000000濫用藥物 檢驗報告（檢體編號：E0000000）、新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000 ）各1 份（見新北地檢署107 年度偵字第9601號卷第4 、9 頁）、台灣檢驗公司濫用藥物實驗室108 年1 月19日編號UL /2019/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000） 、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照 表（檢體編號：B0000000 ）各1 份（見士林地檢署108 年 度毒偵字第449 號卷第149 、151 頁）附卷可稽，且有警方 於107 年7 月6 日查扣之被告施用剩餘之海洛因2 小包（毛 重各為0.46公克、0. 64 公克，淨重合計0.61公克，驗餘淨 重合計0.60公克）、於107 年12月12日搜索被告上開居所而 查扣之被告於當日中午12時許施用海洛因所用之分裝杓（即 白色粗吸管）1 支、施用甲基安非他命所用之吸食器（玻璃 球、玻璃罐）1 組及分裝杓（即透明細吸管）1支扣案可佐 ，此有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案毒品相片、法務部調查局濫用藥物實驗室 107 年9 月27日調科壹字第10723023950 號鑑定書各1 份（ 見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第35至39、44、91 頁）、原審107 年度聲搜字第693 號搜索票、士林憲兵隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見士林地檢署107 年 度偵字第18728 號【下稱偵卷】一第6 至9 頁）附卷可稽， 足認被告前開出於任意性之自白均與事實相符，洵堪採信， 其有如事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行、事實欄一㈡、㈢ 所示各次施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行均堪認定。 ㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追
訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒 或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序 。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安 處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有 別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修 正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台 非字第540 號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原 審以93年度毒聲字第221 號裁定送觀察、勒戒後，經評定無 繼續施用毒品之傾向，於民國93年8 月5 日釋放出所，並經 士林地檢署檢察官以93年度毒偵字第321 號為不起訴處分確 定後，又因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第242 號判 決判處有期徒刑4 月確定，於94年8 月8 日易科罰金執行完 畢，之後復有多次因施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，有本 院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內，既已再次為施用毒品犯行，參諸前揭說明， 本院自應就被告前開施用毒品犯行逕予論罪科刑。二、關於事實欄二㈠、㈡所示被告販賣第一、二級毒品之犯行 ㈠訊據被告先則稱我是與蔡建明、杜偉帆、許文龍一起合買， 合買較便宜，買來一起施用云云；嗣於本院就被訴事實訊問 被告時，其則坦承販賣第一、二級毒品之犯行（見本院卷第 126 、127 頁），然其於原審固供承於如附表三所示時間， 分別以門號0000000000號行動電話與蔡建明、杜偉帆、許文 龍持用之行動電話聯絡後，各於如附表一、二所示時間、地 點，交付所示數量之海洛因、甲基安非他命予蔡建明、杜偉 帆、許文龍，並當場向渠等收取如上開附表所示金額之現金 等事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱 ：伊是幫蔡建明、杜偉帆、許文龍購買毒品，以原價賣給蔡 建明、杜偉帆、許文龍，並未從中獲利，也無販賣營利之意 圖云云；辯護人則為被告辯護稱：就販賣海洛因給蔡建明部 分，僅有被告之自白與蔡建明警、偵訊所為證詞，無法證明
被告確有與蔡建明進行海洛因交易，且蔡建明之證詞亦無法 證明被告有營利意圖，關於販賣甲基安非他命予杜偉帆、許 文龍部分，杜偉帆、許文龍於審理時所證與警、偵訊有出入 ，僅有被告之自白，無法認定被告確有與杜偉帆、許文龍進 行甲基安非他命之交易，更無法證明被告有營利意圖云云。 惟查：
1.被告於如附表三編號1 至5 「通話時間」欄所示時間，以門 號0000000000號行動電話，分別與蔡建明、杜偉帆、許文龍 使用之行動電話為如附表三編號1 至5 「通話內容」欄所示 之通話內容（與蔡建明之通話內容係為附表三編號1 至3 部 分，與杜偉帆之通話內容係附表三編號4 部分，與許文龍之 通話內容係附表三編號5 部分）後，分別於如附表一編號1 至3 、附表二編號1 、2 所示時間、地點，將各編號所示數 量之海洛因、甲基安非他命交付蔡建明、杜偉帆、許文龍， 並當場各向渠等收取所示金額之價金等事實，業經被告於原 審訊問、準備程序及審理時自白不諱（見原審訴字35號卷第 44、46至47、111 至113 、260 頁），核與證人杜偉帆、蔡 建明於偵訊、證人許文龍於偵訊及原審審理時所為證詞相符 （蔡建明部分，見偵卷一第221 至223 頁；杜偉帆部分，見 偵卷一第147 至148 頁；許文龍部分，見偵卷一第191 至19 2 頁、原審訴字35號卷第179 至180頁），並有卷附原審107 年聲監字第160 號、107 年聲監續字第241 號、第263 號 通訊監察書及如附表三所示通訊監察譯文（見偵卷一第56、 59至62頁、偵卷二第21至29頁），及被告與前開證人聯繫毒 品交易事宜所用之ASUS牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚）扣案可佐，此有本院107 年度聲搜字第693 號搜索票、士林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷為憑（見偵卷一第6 至9 頁），是被告於本院就被訴 事實訊問時所為自白核與事實相符，堪以認定。辯護人所稱 本案僅有被告單一自白，無法認定被告確有於附表一編號1 至3 、附表二編號1 、2 所示時間、地點，與蔡建明、杜偉 帆、許文龍進行毒品交易云云，顯非可取。
2.證人杜偉帆於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：附表三編號 4 所示通話，伊只是請被告幫忙問看看有無甲基安非他命， 但並沒有交易成功，伊於警、偵訊證稱該次有進行交易，是 因為被查獲太緊張云云（見原審訴字35卷第171 至172 、17 5 頁），然其既稱：製作警詢及偵訊筆錄時，警方及檢察官 並未對伊威脅或誘導，伊有看過筆錄才簽名等語（見原審訴 字35卷第174 至176 頁），堪認杜偉帆於警詢及偵訊所為陳 述確係出於自由意志，且筆錄記載內容與其陳述吻合；而其
於偵訊時具結證稱：附表三編號4 所示通話，當天伊打電話 給被告是要向被告買甲基安非他命，問被告有沒有貨，伊跟 被告說「比昨天多半個」，「多半個」的意思是有時候伊向 被告買甲基安非他命，被告會將不足1 公克之甲基安非他命 賣給伊，伊當天向被告買1 公克甲基安非他命，伊與被告之 交易習慣都是1 公克甲基安非他命1,500 元，伊與被告當天 約在淡水區竹圍捷運站對面巷子內的萊爾富超商，被告走路 來，伊騎機車，被告於107 年7 月26日中午12點30分許有給 伊1 公克甲基安非他命，伊給被告現金1,500 元，這包伊有 施用一點點，是甲基安非他命沒錯等語明確（見偵卷一第19 1 至192 頁），與其於警詢所為證述（見偵卷一第147 至14 8 頁）一致，亦與被告偵訊時所供：附表三編號4 所示通話 ，伊有於通話後不久，就是在當天中午左右，交付1 公克甲 基安非他命給杜偉帆，伊與杜偉帆約定之價金就是1 公克1, 500 元，交易地點在竹圍捷運站對面民族路巷子內之萊爾富 超商，伊是走路過去的等語（見偵卷一第114 至115 頁、偵 卷二第16頁）、於原審準備程序時所述：伊有於附表二編號 1 所示時間地點，交付所示數量之甲基安非他命予杜偉帆， 並跟杜偉帆收錢；此次伊係直接將自己身上之甲基安非他命 給杜偉帆等語（見原審訴字35卷第44、46、111 頁）相符， 佐以附表三編號4 所示被告與杜偉帆於107 年7 月26日之通 話內容，足認被告有於附表二編號1 所示時間、地點，交付 甲基安非他命1 包（毛重1 公克）予杜偉帆並收取1,500 元 現金。況杜偉帆於原審審理時先證稱：伊是請被告幫忙問有 無甲基安非他命，伊不知道如果找被告拿毒品，被告會找何 人拿云云（見原審訴字35卷第171 頁），嗣又證稱：伊請被 告詢問有無甲基安非他命，若被告問到有人有甲基安非他命 ，被告會幫伊叫那人出面，再由伊與該人交易云云（見原審 訴字35卷第176 頁），已見矛盾，且其於原審所訊其何以知 道被告有取得甲基安非他命之管道此一問題，始終避重就輕 、無法為正面之回答（見原審訴字35 卷 第174 、176 頁） ，益見其於原審審理時所為證詞不實，無從採信。另證人許 文龍於原審審理時固曾證稱：被告於附表二編號2 所示時地 販賣給伊之甲基安非他命，伊當天施用後，發現是假的，伊 有向被告反映，被告說可能係伊之前施用的量太多，這次用 的量較少，所以才沒感覺云云（見原審訴字35卷第180 頁） ，然其於偵訊時明確證稱：附表二編號2 部分，伊有向被告 購得1 公克甲基安非他命，伊給被告1, 500元，伊有施用， 是甲基安非他命沒錯等語（見偵卷一第191 至192 頁），於 警詢時亦未曾提及所取得之甲基安非他命係假的，此有其警
詢筆錄可參（見偵卷一第160 頁），而其經原審提示其前開 偵訊證詞後，即稱：伊有點搞混了等語（見原審訴字35卷第 181 頁），參以其於偵訊時另證稱：另外有一次，伊去被告 三芝區老家向被告購買甲基安非他命1 公克1,500 元，伊回 家施用後，發現沒有甲基安非他命的感覺，就打電話問被告 ，被告說他也不知道為何，伊後來就說是否係因伊施用太頻 繁或伊身體不好等語（見偵卷一第192 頁），足認許文龍應 係將附表二編號2 之交易與其他次向被告購買甲基安非他命 之情相混淆，況被告亦供承其交付許文龍之物確為甲基安非 他命（見偵卷二第18頁、原審訴字35卷第44、111 頁），應 認證人許文龍於原審審理時所證被告該次交付之物並非甲基 安非他命，與事實不符，非可採信。
3.被告固以前詞置辯。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販 賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒 品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤， 必不冒此重刑危險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證 明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而 為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164 號判決意旨參照）；再按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪 行為，此為國人所知悉，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對 於販賣者依所販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且毒品容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；且因警察機關對 於販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪行為，嚴加查緝，使海 洛因、甲基安非他命不易取得且價格昂貴，一般人應無甘冒 被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販賣該等毒品之理 ；次按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或 共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託 人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品， 而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方 議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次
交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利 意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等 同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營 利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌 供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意， 並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法 院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）；再毒品交易不 必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基 於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨 之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之 意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方 ，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情 形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上 字第4983號判決意旨參照）；基上，可知毒品交易時間、交 易地點、金額數量之磋商及毒品之實際交付與收取現款，係 構成販賣毒品罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨 行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行 為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源 後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買 來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接 收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自 己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的 聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規 模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其 調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒 品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販 賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒 品，又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易 行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查： ⑴被告於警詢時先辯稱：附表二編號1 、2 部分，係杜偉帆、 許文龍請伊去幫他們拿甲基安非他命，附表一編號1 、2 、 3 部分，都是伊與蔡建明一起去拿海洛因云云（見偵卷一第 23、26至30頁），又於同日檢察官訊問時辯以：附表二編號 1 部分，係杜偉帆叫伊幫忙拿甲基安非他命，伊是要去拿甲 基安非他命時幫杜偉帆拿，杜偉帆事前有給伊錢；附表二編 號2 部分，係許文龍跟伊要甲基安非他命，伊與許文龍約在 五股區成泰路3 段與4 段間之統一超商，但伊沒有看到許文 龍，故未交易成功；附表一編號1 、2 部分，係伊與蔡建明 一起去買海洛因；附表一編號3 部分，係蔡建明打給伊，要 伊幫他拿海洛因，後來伊叫朋友幫蔡建明拿海洛因云云（見
偵卷一第114 至116 頁），復於偵查中原審羈押審查時陳稱 ：伊替杜偉帆、許文龍、蔡建明拿毒品，蔡建明會先把錢匯 到伊的郵局帳戶，杜偉帆會親手交錢給伊云云（見原審107 年度聲羈字第258 號卷【下稱原審聲羈卷】第25、27頁）， 之後於偵訊時辯稱：杜偉帆、蔡建明、許文龍有毒品需求時 打電話給伊，伊會向他們拿錢，再幫他們去向上游買毒品， 取得毒品後，再將毒品給他們云云（見偵卷二第8至9頁）， 復於再次接受偵訊時辯以：附表二編號1 、2 部分，伊有交 付甲基安非他命予杜偉帆、許文龍，杜偉帆、許文龍有當場 給伊價金；附表一編號1 、2 部分，係蔡建明來找伊，伊有 交付海洛因予蔡建明，伊忘記數量、金額；附表一編號3 部 分，係蔡建明要跟伊拿海洛因，後來伊去幫蔡建明拿到海洛 因後，到伊三芝區之住處，伊就將海洛因交給蔡建明，蔡建 明給伊4,000 元云云（見偵卷二第16至19頁），嗣於原審訊 問及準備程序中辯稱：附表一編號1 、2 、3 及附表二編號 1 、2 所示交易，應該都是當場一手交錢、一手交貨；伊幫 蔡建明、杜偉帆、許文龍拿毒品，大部分是他們打電話給伊 說需要毒品，伊就要求他們等伊一下，伊就立刻打電話問伊 朋友有沒有毒品，如果有，伊就會去跟朋友拿，拿到毒品之 後，伊再跟他們約時間交付毒品，過程大多1 天內可以完成 ，有時候是伊身上有毒品就會把身上的毒品交給他們，伊去 幫他們買毒品，錢都是伊先墊的；附表一編號1 、2 及附表 二編號1 之交易，伊均係直接將自己持有之毒品交給蔡建明 、杜偉帆，附表一編號3 、附表二編號2之 交易則係伊向朋 友拿毒品後交給蔡建明云云（見原審訴字35號卷第44至46、 111 頁），其對於附表一編號1 、2 、3 所示與蔡建明之海 洛因交易係由其1 人出面向他人購買或與蔡建明一同前去向 他人購買，附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 、2 所示 交易之價金給付時點及給付方式，其於附表一編號1 、2 及 附表二編號1 所示時地交付蔡建明、杜偉帆之毒品係其得知 蔡建明、杜偉帆需要毒品時原即持有或事後向他人取得等情 ，前後供述不一，其辯詞之真實性已非無疑。
⑵觀之如附表三編號1 至5 所示被告與蔡建明、杜偉帆、許文 龍間之通話內容，未見蔡建明、杜偉帆、許文龍委請被告幫 忙向他人購買毒品之談話，且被告與蔡建明、杜偉帆、許文 龍以電話聯絡後，即依約持毒品與蔡建明、杜偉帆、許文龍 見面，有前引通訊監察譯文可稽，參以證人許文龍於審理時 證稱：伊不知被告交付之甲基安非他命係向何人取得等語（ 見原審訴字35卷第182 頁），足見證人蔡建明、杜偉帆、許 文龍有意購買毒品時，均係直接向被告洽詢及與被告商定購
買之毒品數量、交易價格等重要事項，而非委託被告代為聯 繫毒品供應之人。又依如附表三編號4 所示被告與杜偉帆間 之對話內容（見偵卷一第56頁），及被告自陳：伊與杜偉帆 為附表三編號4 中之第1則 通話後，即攜帶甲基安非他命前 去與杜偉帆交易，通話中所述「1 」就是1 包等語（見原審 訴字35號卷第111 頁），可知杜偉帆打電話告知被告其在統 一超商外面等候，被告詢問杜偉帆要多少毒品，杜偉帆表示 要1 包，被告立刻前去與杜偉帆交易，被告所辯其係受杜偉 帆委託向他人購買甲基安非他命云云，難認與客觀事證相符 。況被告於杜偉帆表示要1 包時，曾向杜偉帆道謝，有前開 通訊監察譯文可稽，益證被告係基於賣方立場出售其已持有 之甲基安非他命予杜偉帆，否則何以非委託其代購甲基安非 他命之證人杜偉帆向被告致謝，反而係被告向杜偉帆道謝； 再觀諸如附表三編號5 所示被告與許文龍間之通話內容（見 偵卷一第59頁），及許文龍於偵訊及審理時證述：伊當時打 電話給被告要買甲基安非他命，被告問伊是否可以向被告多 買一點，被告提議說「4 張」，就是指4 公克的甲基安非他 命，伊跟被告說沒有這麼多錢等語（見偵卷一第191 至192 頁、原審訴字35號卷第179 頁），足見許文龍當時打電話詢 問被告是否要出門了，被告表示要出門了，並主動詢問許文 龍是否要多買一點，許文龍拒絕，被告仍要求許文龍考慮一 下等情，參以被告供承：附表三編號5 譯文中其所述「4 張 」係指4,000 元等語（見原審訴字35號卷第111 頁），可徵 被告辯稱其係受許文龍委託購買甲基安非他命云云，亦非真 實。況由被告以購買少量甲基安非他命較不划算為由，要求 許文龍多買幾包之行為，益徵其並非單純受許文龍委託幫忙 購買甲基安非他命；另被告於附表一編號1 所示時、地交付 海洛因予蔡建明並收取價金後，於翌日撥打電話給蔡建明時 ，蔡建明曾向被告抱怨昨日向被告購買之海洛因品質不佳乙 情，為被告所是認（見原審訴字35號卷第260 頁），且有證 人蔡建明於偵查中所為證詞（見偵卷一第222 至223 頁）及 被告與許文龍於107 年7 月6 日下午2 時35分58秒之通訊監 察譯文（見偵卷一第60至61頁）可稽，而被告於附表一編號 2 所示時、地交付海洛因予蔡建明並收取價金後，於翌日接 到蔡建明之電話時，有主動詢問蔡建明所交付之海洛因品質 是否可以等情，亦經被告陳明（見原審訴字35號卷第260 頁 ），並有蔡建明於偵訊時之證述（見偵卷一第223 頁）、被 告與許文龍於107 年7 月15日下午3 時50分43秒之通訊監察 譯文（見偵卷一第61頁）為憑，則由蔡建明向被告取得海洛 因後，曾向被告質疑該海洛因之品質不佳，之後再次交易，
被告又主動詢問蔡建明是否滿意其該次交付之海洛因品質等 情，足認出售海洛因予蔡建明之賣家係被告，被告非僅單純 幫忙蔡建明購買海洛因；況被告於原審審理時所供：附表一 編號1 、2 及附表二編號1 之交易，其均係直接將自己持有 之毒品交給蔡建明、杜偉帆等語（見原審訴字35號卷第46至 47頁），亦與其所辯僅係於蔡建明、杜偉帆需要毒品時，幫 忙其等向他人購買毒品之情不符，被告前揭所辯，顯非可採 。
⑶被告就如附表二編號2 所示販賣海洛因予許文龍之犯行，於 原審審理時固辯稱：在附表三編號5 所示通話之前，許文龍 有先打1 通電話給伊，當時伊在山上，下山後就幫許文龍找 朋友調毒品，伊找到毒品後就打給許文龍，當時伊朋友還在 旁邊，就問許文龍4 張好不好云云（見原審訴字35號卷第46 頁）。然遍查全卷並無其所辯許文龍先打電話給伊要伊幫忙 買毒品之通話，證人許文龍於審理時就此亦證稱：伊記不得 在該通通話之前，是否有與被告聯絡等語（見原審訴字35卷 第182 頁），且附表三編號5 所示通話係許文龍撥打給被告 ，有該通訊監察譯文可稽，衡情若許文龍在此通電話之前， 確曾打電話要求被告幫忙購買甲基安非他命，被告因此下山 替許文龍尋得甲基安非他命，應係被告主動致電告訴許文龍 已取得甲基安非他命，而與許文龍約定交付毒品之時間、地 點，被告此部分所辯難認屬實，尚非可採。
⑷又關於被告於原審審理時就如附表一編號3 所示犯行所辯： 蔡建明跟伊說要拿2 包海洛因，當時伊身上沒有海洛因或不 夠，故伊跟蔡建明說要打電話跟別人講，後來伊跟蔡建明說 那個人還在五股，還沒處理好，伊會先回三芝居所，後來蔡 建明就到伊家中向伊拿毒品等情（見原審訴字35號卷第47、 111 頁），固有如附表三編號3 所示通訊監察譯文足佐（見 偵卷一第62頁），然此種交易過程，與實務上常見之販賣毒 品案，販毒者為求牟利，於購毒者向其購買毒品時，向藥頭 購得毒品轉賣以賺取價差之情形同，亦即被告販賣予蔡建明 之海洛因，不問係其原本就已持有，或係接獲蔡建明之電話 後始向藥頭購買，僅需其販賣給蔡建明時主觀上係出於營利 意圖，客觀上亦有販賣之事實，即該當於販賣第一級毒品罪 之構成要件，則被告於接獲許文龍需要海洛因2 包之電話時 ，手邊既無海洛因，自己亦無購買海洛因之計畫，卻不要求 許文龍自行前去向其藥頭購買，反而耗費自己之時間、勞力 前去向藥頭購買海洛因交予許文龍，此有其供述為憑（見偵 卷二第18至19頁、原審訴字35號卷第111 頁），顯不符常理 ，堪認其主觀上係出於營利之意圖，且依前開說明，自不因
其係於蔡建明向其提出購買海洛因之要求後，始向他人取得 海洛因，即得謂其所為不該當於販賣第一級毒品罪。 ⑸再者，被告自承其與杜偉帆認識1 、2 年，是施用毒品認識 的，私底下與證人杜偉帆較少往來，幾乎未曾打電話給杜偉 帆，都是杜偉帆打給伊，打電話的目的通常都是叫其幫忙拿 毒品；其與許文龍認識1 、2 年，彼此不是很熟，不算是朋 友，其與許文龍很少聯絡，除了毒品之外不會聯絡，都是許 文龍來找，目的大部分都是請其幫忙拿毒品；其與蔡建明認 識1 、2 年，係朋友關係，平時會因為私事與毒品之事與蔡 建明聯絡，蔡建明找其比較多，蔡建明找其通常是因為毒癮 發作不舒服，叫其幫忙拿毒品等語（見原審訴字35號卷第44 至45頁），核與證人許文龍於審理時所證：伊與被告認識約 1 、2 年，除了聯繫毒品之事外，不會和被告聯絡等語（見 原審訴字35號卷第178 、181 頁）相符，而證人杜偉帆於審 理時亦稱其對於被告前開所述無意見，被告陳述正確等語（ 見原審訴字35卷第175 頁），足見蔡建明、杜偉帆、許文龍 與被告並無深厚情誼；又被告自述案發期間幾乎每天都向朋 友購買或取得海洛因與甲基安非他命施用等語（見原審聲羈 卷第27頁、原審訴字35號卷第48頁），且其本案多次施用海 洛因及甲基安非他命之犯行，前亦有多筆施用海洛因、甲基