臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1904號
上 訴 人
即 被 告 徐元財
選任辯護人 黃慧敏律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第1247號，中華民國108 年4 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27250 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐元財明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國10 7 年6 月12日9 時15分許前之某時許，以不詳代價，向真實 姓名年籍均不詳之綽號「夏小彬」之成年男子購入重量不詳 之甲基安非他命後，再於107 年6 月12日9 時15分許，以臉 書通訊軟體通知友人陳敏仁前往其位於新北市○○區○○路0 段 000 號6 樓之居所交易，復於同日11時許，在該址，以新臺 幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命2 包（總淨 重0.5533公克，驗餘淨重0.5521公克）予陳敏仁，徐元財並 交付陳敏仁甲基安非他命2 包，價金1,000 元則約定以賒帳 方式而未交付徐元財。嗣因陳敏仁於同日12時13分許，騎乘 車牌號碼000-000&0000;號普通重型機車行經新北市中和區 民德路與壽德街口，因形跡可疑為警盤查，復徵得其同意執 行搜索，當場扣得上開毒品，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察 官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運 作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，
不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意 旨（最高法院103 年度台上字第1366號、101 年度台上字第 5834號判決意旨參照）。本判決所引用證人陳敏仁於偵查中 所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察 官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為陳述，有 訊問筆錄及證人結文附卷（見偵卷第137 頁至第141 頁）可 參，且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足 資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而被告及 其辯護人迄於言詞辯論終結前亦未能具體指明上開證言有何 顯不可信之情況。又證人陳敏仁於原審審理時經傳訊到庭， 予被告行使對質、詰問之機會，前開證人之偵查中筆錄又已 依法提示並告以要旨（見原審卷第130 頁），已經完足證據 調查程序，是證人陳敏仁於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力，並得採為證 據，被告及辯護人爭執證人陳敏仁於偵查中證言之證據能力 ，尚非可採。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據上訴人即被告徐元財（ 下稱被告）矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳敏 仁那天是有來找我，問我有沒有甲基安非他命，我說沒有， 他就騎車走了；又陳敏仁以前因為向我借衛星導航沒有還， 我與他約在路口要我的衛星導航回來，當時鬧得很不愉快， 他可能懷恨在心，我沒有賣他毒品，連毒品都沒有拿給他過 云云。辯護人則為被告辯護稱：臉書對話看不出是在討論毒 品交易，陳敏仁前與被告有嫌隙，他被抓到身上攜帶毒品， 他供出來源無法完全相信，他從警詢至偵查證詞，有無交付 毒品、價金等節所述前後不一，對話無法證明確實有販毒存 在云云。經查：
㈠被告於107 年6 月12日9 時15分許，以臉書通訊軟體通知陳 敏仁前往其居所，並交付甲基安非他命2 包予陳敏仁，嗣因 陳敏仁於同日12時13分許，騎乘車牌號碼000-000&0000;號 普通重型機車，行經新北市中和區民德路與壽德街口，因形 跡可疑為警盤查，復徵得其同意執行搜索，當場扣得上開毒 品等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦認不諱（見 偵字卷第5 至8 、147 至149 頁、原審卷第76至77、79至80 頁），核與證人陳敏仁於偵查及原審審理時之證述相符（見 偵字卷第137 至138 頁、原審卷第122 至129 頁），並有道
路監視器畫面翻拍照片9 張（見偵字卷第23至27、61頁）、 被告臉書網頁翻拍照片3 張（見偵字卷第27至33頁）、被告 與陳敏仁於臉書Messenger 之對話紀錄擷取圖片8 張（見偵 字卷第35至49頁）、自願受搜索同意書1 份（見偵字卷第89 頁）、板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見偵 字卷第91至95頁）、扣案物及毒品照片共4 張（見偵字卷第 99至100 頁）、臺北榮民總醫院107 年7 月24日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵字卷第163 頁）在 卷可稽，此等事實堪以認定。
㈡被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查證人陳敏仁於偵查中證 稱：我在107 年6 月12日12時13分許為員警查獲時扣得之毒 品係跟被告買的，被告當時沒有跟我拿錢，但到時候要給他 1, 000元，不算合買，就是他直接給我，到時候我有錢再給 他1,000 元等語（見偵字卷第137 至138 頁）。於原審審理 時證稱：我與被告間毒品互動模式是我拿錢給他，他就拿東 西（指毒品，下同）給我，本次交易我跟被告約定要拿1,00 0 元的毒品等語（見原審卷第123 、125 頁）。是證人陳敏 仁就扣案毒品之來源為被告，且與被告係以1,000 元作為取 得扣案毒品2 包之代價等情，於偵查中及審理時之證述一致 。又被告於警詢時亦供稱：是陳敏仁叫我以1 包1 公克以1, 000 元的價格幫他向我的上游「夏小彬」買毒品甲基安非他 命等語（見偵字卷第6 頁）；於偵查中亦供承：陳敏仁東西 拿走，但沒有給我錢等語（見偵字卷第148 頁），亦可知被 告亦不否認其有與陳敏仁約定就所交付之毒品2 包係以1,00 0 元代價而「交易」，惟尚未給付所約定之1,000 元等情， 足證被告與陳敏仁間就扣案之毒品2 包係以1,000 元之代價 為有償之交易。被告及其辯護人上開所辯，均無可採。 ㈢我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號及87年度 台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係 違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除
行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得 實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交 付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為 者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷。被告於行為時為智識正常之成年人，亦 自承其有施用毒品案件而入監等語（見偵卷第6 頁），其對 於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又 被告與陳敏仁為前同事關係等情，此據其等均陳明在卷（見 偵卷第6 、138 頁），是被告與陳敏仁尚無何等特殊情誼關 係，在此情況下，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，其豈 有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端無償交付毒品予他人 之理？故被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上具有 營利之意圖，殆無疑義。被告與陳敏仁交易時，陳敏仁雖未 交付價金，惟無礙於其等間為有償交易行為。
㈣至證人陳敏仁於偵查中另證稱：1,000 元在當天被抓時就給 他等語（見偵字卷第138 頁）。於原審審理時再證稱：本次 交易我給1,000 元，當下就給了，就是一手交錢一手交貨； 當下被告拿給我，我有拿錢給被告，錢的部分小於我本身毒 品的代價，毒品的價錢可能超過2,000 、3,000 元，但我只 給被告1,000 元；本件與被告交易甲基安非他命2 包，約定 價格是1,500 元，是面交時約定的，我拿了這2 包後，就給 被告1,000 元；我在警察局所稱「2 包安非他命以賒帳1,00 0 元代價向被告購買」，是指之前還有差被告錢，加起來還 有欠他1,000 元，所以我所欠被告1,000 元，包含這次欠50 0 元，加上以前欠的500 元，加起來是1,000 元等語（見原 審卷第125 至129 頁）。是陳敏仁有無給付該次交易之價金 乙節，於偵查及原審審理時之證述前後矛盾，另就本案交易 扣案毒品2 包所約定之交易金額為1,500 元或超過2,000 、 3,000 元，亦與其於偵查中及原審審理時證述相異，是尚難 以陳敏仁此部分有瑕疵之證述，認定本案交易之價金超過1, 000 元或該價金業已銀貨兩訖、互不賒欠。惟此無礙於被告 於交付扣案毒品2 包時業已與陳敏仁約定為價金1,000 元之 有償交易，是辯護人執陳敏仁前揭不一致之證詞，逕謂依陳 敏仁之證詞不能證明雙方有販毒情事，尚無可採。 ㈤綜上所述，被告上開所辯，係事後飾卸刑責之詞，不可採信 ，本件犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明
定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持 有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告前因①因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）以97年度審訴字第3170號判決判處有期徒刑7 月、 4 月，定應執行有期徒刑10月確定；再②因施用毒品等案件 ，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以97年度訴字第93 1 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑10月 確定；又③因施用毒品等案件，經桃園地院以97年度審訴字 第3345號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑 10月確定。上開①至③之案件，經桃園地院以98年度聲字第23 60號裁定定其應執行有期徒刑2 年3 月確定；另④因贓物案 件，經新竹地院以98年度竹東簡字第148 號判決判處有期徒 刑3 月確定；又⑤因偽造文書等案件，經新竹地院以98年度 審訴字第987 號判決判處有期徒刑4 月（共10次），定應執 行有期徒刑2 年6 月確定。上開①至⑤案件，再經新竹地院以 99年度聲字第1189號裁定定其應執行有期徒刑4 年10月確定 ，於102 年7 月29日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管 束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑1 年7 月又18日 ；⑥末因施用毒品案件，經原審以105 年度簡字第1571號判 決判處有期徒刑4 月確定，與上開殘刑接續執行，於106 年 8 月11日徒刑易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄 表1 份附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，再依司法院釋字第775 號解釋意旨，斟酌被告所構成累犯之前案含有施用毒品案件 ，於本案更販賣毒品，擴張毒品氾濫，足認其對刑罰之反應 力薄弱，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑（原判決雖未記載無期徒刑 不得加重之文字，惟此為法律明文規定，本為至明之理，且 原判決既判處被告有期徒刑，顯不生加重無期徒刑之問題， 原判決未紀載此等文字，尚不構成撤銷理由）。至該號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑，而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自 無該解釋此部分之適用，於此敘明。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4
條第2 項，刑法第11條、刑法第47條第1 項等規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告前已有多項施用毒品之前科紀 錄，可知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而 販賣予他人，並約定價金以希冀從中牟利，並助長毒品流通 ，危害社會治安，應予非難，並考量被告所販賣之甲基安非 他命數量非鉅，且尚未實際取得毒品價金，暨其犯後否認犯 行之犯罪後態度，並慮及被告自承高職畢業之智識程度，從 事送月子餐之工作、月收入30,000元左右之家庭經濟狀況（ 見原審卷第81頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。另 敘明下列四、不予沒收之理由，經核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬允當。被告上訴否認販賣犯罪，為無理由，應予駁 回。
四、不予沒收之理由公訴意旨雖請求宣告沒收被告之犯罪所得1, 000 元並沒收銷燬扣案之甲基安非他命2 包等語。惟被告與 陳敏仁雖就扣案毒品約定有1,000 元之交易價金，但被告尚 未實際取得，業經認定如前，是尚無犯罪所得應予沒收。另 甲基安非他命2包係於購毒者即陳敏仁身上搜索扣得，陳敏 仁於本次毒品交易完成後已單獨持有該甲基安非他命2 包， 故不再於本件被告販賣第二級毒品案件中再予宣告沒收銷燬 之，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。