臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第189號
上 訴 人
即 被 告 郭偉宏
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字
第671號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署107年度偵字第8882、18532號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2、3及定執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，郭偉宏犯如附表編號2、3之罪，均累犯，各處如附表編號2、3主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷及駁回部分，應執行有期徒刑貳年陸月。 犯罪事實
一、郭偉宏於民國106年6月某日（起訴書記載為「7 月前某時」 ），經友人黎彥成（已於106年7月間死亡）之介紹，認識微 信通訊軟體暱稱「三月春」、身分不詳自稱「林韻忠」之人 ，並於106 年11月底加入「林韻忠」所屬在大陸地區之詐騙 集團，並與「林韻忠」及其他集團成員共同意圖為自己不法 所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳成 員於附表所示之時間，以附表所示之詐騙手段，使附表所示 之張川惠、吳信勇、許達等人陷於錯誤，而於附表所示之匯 款時間、地點，先後各匯款如附表所示之金額至附表所示之 人頭帳戶，郭偉宏再依「林韻忠」以微信、QQ通訊軟體之指 示，與其他不詳車手，於附表所示之提款時間、地點，提領 如附表所示人頭帳戶內之詐騙款項，其並依「林韻忠」指示 將提領之詐騙款項，先從中抽取1%作為自己報酬後（郭偉宏 之犯罪所得如附表所示），將餘款放入新北市三重捷運站某 保管箱內交付該集團之不詳上游成員收受。
二、案經張川惠訴由新北市政府警察局板橋分局，吳信勇訴由新 北市政府警察局板橋分局暨新北市政府警察局海山分局報告 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官及上訴人即被告郭偉宏均同意有證據能力；且本院審酌
供述證據作成時之情況，認為適當；非供述證據，亦查無非 法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實（含附表所載事實），已據上訴人於警詢、偵 查、原審及本院中自白明確，並有被害人張川惠、吳信勇於 警詢、被害人許達於警詢及原審中等之陳述可參（見107 他 1571號卷第19-23、43-49頁、107偵8882號卷第144之7-8 頁 、原審卷第213 頁）；且有張川惠之彰化銀行存款憑條（存 入黎彥成之人頭帳戶）（見107偵8882號卷第265頁）、許達 之桃園市龜山區農會匯款申請書（匯入黎彥成之人頭帳戶） （107偵8882號卷第144之11頁）、台中銀行李忠倫帳號0000 00000000號帳戶之交易明細（吳信勇被騙匯入，見107偵185 32號卷第81至85頁）、彰化銀行黎彥成帳號00000000000000 號帳戶之交易明細（許達、張川惠被騙匯入，見107偵8882 號卷第269至271、281頁）、提款時間地點明細表（見107偵 8882號卷第101、103頁）、提款地點監視器及道路監視器畫 面翻拍照片（見107偵8882號卷第129頁編號9至132頁編號15 照片、第135至141頁、第144之9-10頁、第256頁）、車輛詳 細資料報表（見107偵8882號卷第109頁）、員警職務報告（ 見107偵18532號卷第18頁），以及黎彥成之死亡人員一般查 詢單資料（見107他1571號卷第7頁）等在卷可稽，足認上訴 人之自白與事實相符。至於起訴意旨雖認上訴人於107年1月 8日上午11時56、58分許在新北市○○區○○路0 段000號，有自 李忠倫之上開帳戶提領吳信勇遭騙所匯入款項中之2 萬5千 元（即起訴書附表二編號8部分），惟依該帳戶之交易明細 所示（見107偵18532號卷第85頁），吳信勇最後一次係於10 7年1月5日匯入5萬3千元，而該帳戶隨即於同日遭提領2萬元 3次、12,900元及5,000元各1 次，提領之數額已超過吳信勇 當日匯入之款項，顯見吳信勇於107年1月5日匯入之5萬3千 元，在當日即被提領一空，則檢察官所指於107年1月8 日之 提款乙節，顯與本案無關。綜上所述，本案事證明確，上訴 人之上開犯行均可以認定。
三、論罪：
㈠核上訴人所為如附表編號1至3所示之3 次犯行，均係犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。其與「 林韻忠」及其他不詳之集團成員就上開犯行間，有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡上訴人與「林韻忠」及不詳之集團成員，就附表編號2、3所 示部分，各基於一個犯罪決意，而分別向吳信勇、許達先後 接續實施詐術，致其等陷於錯誤而多次匯款，所為各係於密
切接近之時間、地點實施，侵害同一人之財產法益，各行為 之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應各屬 數個舉動之接續施行，乃各論以接續犯一罪。檢察官於起訴 書附表一編號3就許達遭騙部分，僅記載其於106年12月22日 遭騙10萬元，而未列舉同年12月26日遭騙6萬元之部分，因 屬接續犯之實質上一罪關係，漏列部分為起訴效力所及，本 院自應併予審理，附此敘明。又上訴人所為上開3 次犯行， 被害人不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。 ㈢上訴人曾因犯4 次施用第二級毒品罪，均經法院各判處有期 徒刑5月確定，又因犯傷害罪，經法院判處有期徒刑3月確定 ，嗣經合併定應執行刑有期徒刑1年7月確定；再因犯施用第 二級毒品罪，經法院判處有期徒刑6 月確定；上開各罪經接 續執行後，於104年12月21日假釋出獄，至105年10月31日假 釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等節，有其前案 紀錄表在卷可考，其於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，均為刑法第47條第1 項規定之 累犯。審酌其經執行徒刑完畢後1 年多，即故意再犯本案犯 罪，顯見欠缺法治觀念，且對刑罰之感應力低，自均應加重 其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨雖略以：上訴人於106年11月底加入以「林韻忠」為 首之詐騙集團，尚涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與 犯罪組織罪嫌等語。
㈡惟查：組織犯罪防制條例第12條第1項規定，關於本條例之罪 ，「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐 行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」 。然檢察官所提出之證據僅係張川惠、吳信勇及許達等人於 警詢之陳述，並非經檢察官依訊問證人程序所取得之證言， 自無從作為上訴人此部分犯嫌之證據。雖許達於原審曾證稱 其遭詐騙之日期及匯款數額等情（見原審卷第213頁），惟 並未敘及行騙之人所屬集團之組織為何等事實。又檢察官所 舉有關張川惠、吳信勇及許達等人之匯款資料、人頭帳戶之 交易明細、上訴人提款時間、地點及監視器畫面翻拍照片等 證據，僅能證明張川惠、吳信勇及許達等人因被騙而匯出款 項及上訴人提領贓款等情形，亦即僅能證明上訴人分擔詐欺 行為中之取款車手而已，尚難證明上訴人係以參與犯罪組織 之意思而為本案犯行，自無從對上訴人遽論以組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。然因檢察官所指上 訴人此部分犯嫌，與其上述成罪中之附表編號2部分（首次 犯罪），具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之
諭知。
五、部分駁回上訴及部分撤銷原判決之理由：
㈠原審認上訴人就附表編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項 第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，並以上訴人有前述累犯 前科，雖未及依108年2月22日公布之司法院釋字第775 號解 釋審酌是否加重，然如上所述，原審予以加重其刑，經核並 無違誤。且原審於科刑部分，審酌上訴人為青壯之年，有勞 動能力，不思循以正當管道取得財物，竟受金錢誘惑，擔任 車手而為附表編號1之提領贓款行為，使該被害人受有財產 上損害，至有不該；兼衡上訴人犯後坦承犯行，暨其犯罪之 動機、目的、分工及角色、所獲報酬，及國中畢業之智識程 度、入監前之工作、收入與家庭生活狀況以及素行等一切情 狀，乃量處有期徒刑1年3月等節，顯已斟酌量刑應審酌之一 切情狀，核無不當，上訴人上訴要求從輕量刑為無理由。又 原審就上訴人此部分之犯罪所得3百元，為其所有且未經扣 案，依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收及 追徵，經核於法有據。是上訴人此部分之上訴為無理由，應 予駁回。
㈡原審以上訴人所犯附表編號2、3之罪，事證明確，而依刑法 第339條之4第1項第2款規定，予以論罪科刑，固非無見。惟 上訴人於上訴本院後，已與吳信勇、許達經調解成立，並已 賠償其等各2萬元及5千元，有本院之調解筆錄及公務電話查 詢紀錄表在卷可參（見本院卷第112、113、160頁），顯已 超過上訴人就此等部分之犯罪所得即各830元及1600元，性 質上相當於已將犯罪所得合法發還被害人，依刑法第38條之 1第5項之規定旨趣，就此部分之犯罪所得即不得宣告沒收， 原審未及審酌此情，而諭知沒收，即有未洽。上訴人之上訴 雖未指摘及此，惟原判決既有此可議之處，仍應予撤銷改判 ，並就原判決所定之應執行刑部分一併撤銷。爰審酌上訴人 不思以正途謀生，竟貪圖不法利益，充當不法集團出面領款 之車手，而為附表編號2、3所示之犯行，使幕後行騙之共犯 難以破獲，以致詐騙情事未能根絕，影響所及，危害社會經 濟秩序，更造成人際間信賴關係的嚴重破壞，致國民百姓處 處擔心受騙，對於社會治安及誠信生活之危害不輕，實屬不 該；並考量其於犯後雖坦認犯行，亦已賠償吳信勇、許達之 部分損害，此部分之量刑因子固與原審有異，但衡及上訴人 均於給付少部分款項後，即未再履行調解條件，犯後態度仍 屬欠佳；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之情節 、犯罪所得、國中畢業之智識程度、生活狀況及所生危害等 一切情狀，分別量處如附表編號2、3「主文」欄所示之刑。
上訴人上訴要求就此部分從輕量刑，亦無理由。其次，審酌 上訴人就駁回部分及撤銷部分所犯各罪侵害之法益相同，犯 罪之時間尚屬緊密，各罪之獨立性較低，適當之刑期應足以 發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯正之必要程度，乃定其應執 行之刑如主文第四項所示。
六、綜上所述，上訴人之上訴雖無理由，惟原判決既有部分可議 之處，本院乃分別予以駁回及撤銷，並改判如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳子新起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 被害人 詐騙時間 詐騙方式 匯款時間 匯款地點 匯款之人頭帳戶 匯款金額（新臺幣） 車手及提款時間、地點 提領金額（新臺幣） 郭偉宏之犯罪所得 主 文 1 張川惠 106年12月25日12時許 不詳詐騙集團成員自稱「陳靜雯」，向張川惠佯稱曾經見過面，是其乾女兒云云，並以考證照費用、母親在香港開刀云云，向張川惠借款。 106年12月27日9時2分許 彰化銀行台東分行 彰化銀行000-00000000000000號帳戶（戶名：黎彥成） 3萬元 由郭偉宏於106年12月27日11時37分許在新北市○○區○○街00號提領右開金額（即起訴書附表二編號3） 共3萬元 300元（即3萬元之1%） 上訴駁回。【原判決主文：郭偉宏犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 2 吳信勇 106年12月19、26、27、29日、107年1月2、5日（起訴書誤載為6日，應予更正） 不詳詐騙集團成員自稱「陳美琪」，佯稱母親在高雄榮總住院，需要健保費、開刀費用云云，向吳信勇借款。 106年12月19日14時13分許 北投郵局 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 4萬5,000元 由不詳車手於106年12月19日14時49分許至同年月29日10時22分許提領右開金額 共30萬3,000元 無 郭偉宏犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 106年12月26日11時5分許 台北富邦銀行北投分行 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 7萬3,000元 106年12月27日11時55分許 台北富邦銀行北投分行 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 10萬元 106年12月27日某時許 台北富邦銀行北投分行 華南銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 5萬5,000元 106年12月29日9時49分許 台北富邦銀行北投分行 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 3萬元 107年1月2日14時33分許 台北富邦銀行北投分行 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 3萬元 由郭偉宏於107年1月2日17時40、41分許在臺北市○○區○○路0段00號提領右開金額（即起訴書附表二編號4） 3萬元（此次共提領4萬元惟係包括其他非吳信勇所匯款項） 共830元（即8萬3,000元之1%） 107年1月5日10時43分許 台北富邦銀行北投分行 台中銀行000-000000000000號帳戶（戶名：李忠倫） 5萬3,000元 由郭偉宏於107年1月5日10時44、45分許在新北市○○區○○街00號、107年1月5日11時52分許在新北市○○區○○路0段000號、107年1月5日14時49分許在新北市○○區○○路00號提領右開金額（即起訴書附表二編號5至7） 共4萬元、1萬2,900元、100元（此次共提領2萬5,000元惟係包括帳戶內其他非吳信勇所匯款項） 3 許達 106年12月22日11時前某時、同年月26日8時43分前某時 不詳詐騙集團成員自稱為許達「老朋友」，先後向許達借款。 106年12月22日11時01分許 桃園市龜山區農會 彰化銀行000-0000000000000號帳戶（戶名：黎彥成） 10萬元 郭偉宏於106年12月22日11時34分許在新北市○○區○○路0段00號、於106年12月22日12時10、11分許在新北市○○區○○路0段000號提領右開金額（即起訴書附表二編號1、2） 共6萬元共4萬元 共1,600元（即16萬元之1%） 郭偉宏犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。 106年12月26日8時43分許 不詳 彰化銀行000-0000000000000號帳戶（戶名：黎彥成） 6萬元 由郭偉宏於106年12月26日11時19、20分許在新北市○○區○○○路00號提領右開金額 共6萬元