臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1367號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳烈柱
選任辯護人 陳怡衡律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 曾三乙
選任辯護人 蔡尚樺律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄒樂樂（原名鄒怡苹）
選任辯護人 易 㵂律師
陳傳中律師
上 訴 人
即 被 告 梁耀德
選任辯護人 黃聖堯律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李志雄
指定辯護人 黃伃筠律師（義辯）
上 訴 人
即 被 告 江明郎
選任辯護人 李大偉律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 胡立忠
指定辯護人 王奕淵律師（法扶律師）
被 告 梁文宗
指定辯護人 李依蓉律師（義辯）
被 告 劉義中
指定辯護人 楊正評律師(義辯)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院106 年度訴字第691 號，中華民國108 年1 月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第48
99、5407、6728號；105 年度偵字第18348 、18378 、19326 、
23220 、24388 、26337 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分（本院審理範圍）
原判決有關被告劉義中違反毒品危害防制條例之施用第一、 二級毒品罪部分，檢察官及被告劉義中均未上訴而告確定， 故本件上訴之審理範圍僅為原判決認定製造第三級毒品未遂 （上訴人即被告〈下稱被告〉吳烈柱、曾三乙、鄒樂樂〈原 名鄒怡苹，於民國108 年5 月30日更名〉、梁耀德、李志雄 、江明郎、胡立忠有罪；被告梁文宗、劉義中無罪）部分， 合先敘明。
貳、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳烈柱、曾三乙、梁 耀德、李志雄、江明郎、胡立忠均犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之製造第三級毒品未遂罪，被告吳烈柱、 曾三乙、梁耀德、李志雄、胡立忠均處有期徒刑2 年4 月， 被告江明郎則判處有徒刑2 年3 月；另被告鄒樂樂犯刑法第 25條第2 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫 助製造第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1 年6 月；扣案如 原判決附表一編號1 至20、附表二編號1 至7 、11、附表五 編號1 所示之物，均沒收。未扣案之被告李志雄持用行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告梁文 宗、劉義中被訴部分無罪。其有罪部分之認事用法、量刑及 沒收暨無罪部分之理由均無不當，應予維持，並引用第一審
判決書記載之事實、證據及理由( 如附件) 。
叁、關於原判決有罪部分
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠量刑部分：
被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠於 原審均主張本件製造第三級毒品為不能未遂，被告鄒樂樂亦 主張為不能未遂之幫助犯，即係主張行為無法益侵害的危險 ，不具違法性，則其等不能未遂之答辯係否定構成要件事實 、否認犯罪，非屬自白，原判決援引毒品危害防制條例第17 條第2 項規定對上開被告為減刑，顯然判決不備理由，亦違 反審判中立。另本案係因被告李志雄、江明郎提供資金而起 ，如無渠等參與，其餘被告吳烈柱等人無從開始試行製造， 顯然為本案犯罪之首腦、指揮地位，其餘被告吳烈柱等人則 係受渠等支配，甚而畏懼被告李志雄、江明郎權勢，另被告 李志雄為累犯，復與吳烈柱主張不能未遂，否認犯行，致浪 費大量司法資源調查，原審應區別各被告參與程度、情節輕 重、犯後態度等情決定量刑，卻未為之，而僅抽象審酌刑法 第57條各款規定，量處近乎齊頭式之有期徒刑2 年4 月、2 年3 月，顯違平等、比例原則，難認妥適。況被告吳烈柱等 人嘗試製毒期間長達近半年，並扣得大量製毒器具、原料， 顯見設置之製毒工廠具相當規模，相較販賣毒品之人，係居 於毒品源頭地位，涉及毒品交易利益甚鉅，對於社會秩序及 國民身體健康之危害尤烈，惡性極為重大，原審量刑顯然無 法反映上情並屬過輕。又為資警惕，檢察官於原審聲請對各 被告併科罰金，然原審未為諭知復無說明，顯有判決不備理 由違誤。
㈡原審認定被告鄒樂樂係幫助犯部分：
被告鄒樂樂具施用愷他命經驗，原審亦肯認被告鄒樂樂知悉 被告曾三乙、胡立忠等人製造愷他命，仍為被告曾三乙抄寫 製毒筆記、出借脫水機、試用半成品等情，若欠缺被告鄒樂 樂之參與，被告曾三乙等人無法記憶愷他命製程、無法進行 脫水、結晶，更無法獲知所製作出的半成品與愷他命成品藥 效之差距，顯見被告鄒樂樂所為，均為製造成可資販賣程度 之愷他命成品功能上所不可或缺，屬製造第三級毒品之構成 要件行為，原審排除被告鄒樂樂功能性犯罪支配之共同正犯 地位，亦難認妥適。
二、被告上訴意旨：
㈠被告吳烈柱上訴意旨略以：
被告吳烈柱就本件犯罪事實於偵查與原審審理中均坦承不諱 ，犯後態度良好，亦捨棄不能未遂之抗辯（見本院卷一第49
4 頁）。另被告吳烈柱之所以涉犯本案，乃因經歷婚姻失敗 ，需獨力照顧2 名子女，復因經濟條件不佳、經商失敗等， 在外積欠債務，令子女自年幼時即吃苦而感到愧疚，是長女 於105 年間結婚時，被告吳烈柱希望能提供豐厚嫁妝，更因 是時尚須支付其他子女之扶養費，始鋌而走險，提供自家做 為製毒使用，並幫忙瑣碎的工作。被告吳烈柱犯罪動機固有 可非難處，然參酌其教育程度僅國小畢業，工作難尋，又有 前揭人生諸多劫難、負債累累，而誤犯法網為本案犯行，實 屬情有可原。再者，本案製毒並未成功，刑事警察局鑑識中 心化學股人員亦稱無法依扣案物證明製毒過程定可製成毒品 ，本案所生之危險與實害，尚稱輕微。又依司法院毒品案件 量刑資訊系統檢索與本案條件類同之他案，原審判處被告吳 烈柱有期徒刑2 年4 月，較檢索而得之1 年6 月或1 年10月 之刑度，顯然高出甚多，原判決科刑顯然過重，違反公平原 則及罪刑相當原則，請從輕量刑，並予緩刑宣告。 ㈡被告曾三乙部分：
被告曾三乙於偵查及本案審理時均自白犯罪，且本件亦有刑 法第59條犯罪情狀顯可憫恕，得酌減其刑之適用；而被告曾 三乙現已罹患口腔癌，言語及進食速度均不如常人，已難以 入監服刑，是上訴盼請諭知緩刑。
㈢被告梁耀德部分：
原判決就被告梁耀德之犯罪行為論以共同正犯之刑責，惟原 判決未考量本案共同正犯中之各被告犯罪分工情節中，被告 梁耀德之犯罪責任最輕，卻與其他全程參與謀劃與推動實現 製造愷他命，如提供製毒場所、購買製毒所需原料及相關之 材料設備、多方尋求製毒之方法及人員等行為分工之被告吳 烈柱、曾三乙、李志雄、江明郎等人科以有期徒刑2 年4 月 之相同刑度。再者，被告梁耀德係於共同被告胡立忠製毒失 敗後，受其他共同被告等人所邀而加入製造毒品行為，期間 僅為期3 天，之後即脫離此犯罪集團，實不應與其他屬主要 支配犯罪行為之共同正犯之犯罪行為等量齊觀，是原判決未 依刑法第57條所列各款情狀，分別情節，作為各被告量刑輕 重之標準，實有不當之處，並有悖平等原則與比例原則，是 被告梁耀德上訴請求撤銷原判決，依刑法第59條減輕其刑， 並改判較輕之刑。
㈣被告李志雄部分：
被告李志雄於曾三乙慫恿下，為求賺錢捷徑始投資本件第三 級毒品愷他命之製造。惟對於原審認定之罪名願意接受且甘 服，且已知錯並悔改，前此主張之不能未遂之抗辯亦於本院 捨棄此主張（見本院卷一第494 頁）；被告李志雄現已腳踏
實地工作，與陸籍前妻於大陸地區○○市○○○路上經營手 搖飲料店，並一同撫育2 名稚子。是上訴請求減輕其刑，使 被告李志雄得早日回歸社會及家庭。
㈤被告江明郎部分：
被告江明郎於偵查及審理中均已自白，而本案製毒復未成功 ，被告江明郎亦僅出資，全程未參與製毒，更無獲取任何不 法利益，足見犯後態度良好，除客觀犯罪情節非屬極惡，主 觀惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅，原審量刑顯然過重。 又被告江明郎需照顧年邁母親，如入監服刑過久，母親即無 法獲得妥適照顧。是以，綜觀本件上揭犯罪情狀，應認被告 江明郎顯有可憫恕之情，且縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌 過重，亦有刑法第59條酌減其刑之適用。
㈥被告胡立忠部分：
被告胡立忠坦承有製造第三級毒品未遂之犯行，惟原判決量 刑過重，且應依刑法59條規定，從輕量刑。又被告胡立忠犯 後曾協助內政部警政署刑事警察局偵辦相關案件，並提供毒 品來源，顯見犯後深切悔悟之情。
㈦被告鄒樂樂部分：
⒈被告曾三乙及胡立忠在被告鄒樂樂「抄寫製毒筆記」、「出 借脫水機」及「試用半成品」前，業已著手構成要件之行為 ，所製造之「黑嘛嘛爛泥」半成品，並無成為愷他命結晶可 能，被告鄒樂樂其後所為之幫助行為，與正犯所實行之犯罪 行為間，並無直接關聯或影響，不應論以刑法之未遂幫助犯 。再者，卷附交通部民用航空局航空醫務中心105 年11月22 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書顯示，曾存在於被告鄒 樂樂所有之脫水機內之「黑嘛嘛爛泥」，未具有愷他命之成 分，更逸脫製毒筆記所載應有之結果，無發生結果既遂可能 。
⒉依被告曾三乙之遭扣製毒筆記所載：「監看釜中物質是否有 變化，油狀或變粉末狀，如72小時還是油狀跟先前倒入相同 時，不可取出，相反亦可停下反應釜分冰水機後將『粉末物 』取出粉末與甲胺分離，『用脫水機』或油濾瓶、甲胺丟去 只留粉末，如脫水過程有深色油狀物流出，表示此物質未被 完全反應，留住油狀物( 以後加工處理) 」。是以要「使用 」脫水機之前一步驟，須先待釜中物質變化成「粉末物」時 ，取出粉末與甲胺分離，才能「用脫水機」分離。而系爭「 黑嘛嘛爛泥」與製毒筆記所述流程及結果大相逕庭，化學反 應已作用而不可能還原，故被告鄒樂樂之脫水機未驗出愷他 命成分即知。
⒊是被告曾三乙和胡立忠所提出之「黑嘛嘛爛泥」，已確定無
法製成愷他命，被告鄒樂樂縱有「抄寫製毒筆記」及「出借 脫水機」或「試用半成品」，對犯罪結果之發生亦不生助益 作用，僅屬「無效」幫助，不應受相關法律所評價。 ⒋又被告鄒樂樂抄寫製毒筆記行為「前」，其他正犯間早已持 有、使用多份同版本之製毒筆記，並已著手構成要件之行為 而不遂，縱無被告鄒樂樂幫助抄寫製毒筆記之行為介入，被 告曾三乙和胡立忠業已實現客觀構成要件行為而不遂，而被 告鄒樂樂抄寫之製毒筆記嗣後亦未供正犯梁耀德、黃偉銘、 梁文宗、劉義中及吳烈柱等人使用，被告鄒樂樂抄寫製毒筆 記之行為，與犯罪結果之發生，不生助益作用，沒有因果關 係。
⒌又上開正犯已著手並製出之「黑嘛嘛爛泥」，已脫離製毒過 程中所應產出「粉末狀」之結果，至此已確定不可能製成愷 他命，則被告鄒樂樂「試用半成品」之行為同未對正犯之未 遂行為提供任何可助製成愷他命之幫助或可能，被告鄒樂樂 之幫助行為不應評價為「未遂幫助」，而屬無效幫助、幫助 犯之未遂犯，缺乏危害性，基於刑罰謙抑原則應不予非難， 不具可罰性，應為無罪之諭知。
⒍若鈞院仍認定有罪，請宣告緩刑。
三、經查：
㈠本件製毒為障礙未遂，而非不能未遂：
⒈按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質 上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言 。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或 法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一 致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能 性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂 類型。94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行前之刑 法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。 但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其 刑」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟 其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕 或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說 理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯 之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於 不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人 表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下， 似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及 未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發
生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」即明。惟基 於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以 被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發 生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知 （發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過 度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無 知，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂， 並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂 之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠 缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯 認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情 狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不 能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使 基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成 破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（ 最高法院98年台上第5197號判決意旨參照）。 ⒉被告胡立忠前於原審審理時具結證稱：我在大陸地區以人民 幣5 萬元之代價向「吳家榮」學習如何製造愷他命，我有在 網路上查詢「吳家榮」前此製造愷他命之新聞資料，我相信 他會製造；當時「吳家榮」有提供配方表及流程圖，他一步 一步告訴我製毒流程，我在旁邊抄寫成製毒筆記，他跟我說 這樣可以製造出愷他命等語（見原審訴字卷四第87-95 頁） ；另被告梁耀德於原審審理中亦具結證稱：我經由朋友知道 「吳家榮」在臺灣有成功製造愷他命，他當時跑路到大陸地 區教人製造愷他命，我就花人民幣5 萬元去大陸向他學習製 造愷他命，當時他拿2 、3 張紙讓我抄，就像老師教學生一 樣；我有帶製毒筆記去吳烈柱住處，我到現場看到他們的製 毒筆記跟我的差不多，我按照製毒筆記上面的步驟做到最後 我沒有辦法判斷是哪一個製程或材料有錯誤等語（見原審訴 字卷五第30-34 頁背面），而本案亦確有扣得製毒筆記在卷 可稽（見偵字第23220 號卷一第181-185 頁），足見被告胡 立忠、梁耀德至大陸地區向「吳家榮」學習製造愷他命之流 程，而此等流程確有可能製成愷他命，被告吳烈柱、曾三乙 、鄒樂樂、李志雄、江明郎等人亦同此認知。
⒊按一般愷他命六大階段製程為：①格林納反應階段；②取代 階段；③溴化階段；④胺化階段；⑤異構化階段；⑥純化結 晶階段；且常見愷他命製造方式以鄰- 氯苯基環戊基酮經溴 化反應、胺化反應（反應試劑常為甲胺）生成鹽酸羥亞胺， 而後進行異構化反應（溶劑常為苯甲酸乙酯）、純化結晶階 段生成愷他命結晶，此有內政部警政署刑事警察局107 年8
月14日刑鑑字第0000000000號函暨文獻、臺灣高等檢察署98 年1 月8 日檢文清字第0000000000號函在卷可佐（見原審訴 字卷三第153-155 頁背面），又鄰- 氯苯基環戊基酮為製造 「鹽酸羥亞胺」之先驅原料，可製造愷他命毒品，此同有行 政院公報查詢之毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款附表 三、第4 款附表四修正草案總說明在卷可參（見原審訴字卷 三第151 頁及背面），佐以本案扣案如原判決附表一編號11 、13液體經送驗檢出甲胺成分，編號14液體經送驗檢出苯甲 酸乙酯成分，編號18液體經送驗檢出鄰- 氯苯基環戊基酮成 分，此有內政部警政署刑事警察局105 年9 月20日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（偵字第26337 號卷一第212 頁及背面 ）在卷可考，是扣案之物經鑑定檢出鄰- 氯苯基環戊基酮成 分，而如前所述，鄰- 氯苯基環戊基酮為製造鹽酸羥亞胺之 先驅原料，鹽酸羥亞胺則為製造愷他命之先驅原料，況且現 場亦扣有作為胺化反應試劑之甲胺及進行異構化反應溶劑之 苯甲酸乙酯，是以被告胡立忠、梁耀德確有製造愷他命之技 術，製毒現場亦備有相關原料及設備，客觀上亦已開始製造 ，雖未能完成愷他命成品，惟依被告等人主觀上之犯罪計畫 暨已著手而未能發生犯罪之結果，是為障礙未遂。 ⒋至內政部警政署刑事警察局鑑識中心化學股相關人員雖就原 審詢問是否能將本案相關事證（包含扣案毒品及製毒筆記等 ）為鑑定，佐證上開扣案物能使被告等人有製造愷他命之動 機、企圖或有製造愷他命之可能暨扣案物可否製成愷他命乙 節，先後答覆稱僅能將製毒工廠之製成成品或半成品檢驗是 否為毒品，無法依照扣案物就能證明製毒過程一定可以製成 毒品，因製毒成功的可能性有很多種；愷他命屬人工合成物 質，製造過程從原料選擇到器具使用、化學品添加可能存在 差異，故扣案物可否製成愷他命無法逕予研判等語（原審訴 字卷三第145-146 、149 頁），然該等回覆意旨，僅係表示 製毒成功可能性多端，而愷他命屬人工合成物質，製造過程 中多所變異性存在，無從逕自扣案物判斷是否得以製成愷他 命，而非絕無製造成功可能。況前已敘及，教導被告胡立忠 、梁耀德之「吳家榮」確能成功製造愷他命，而被告胡立忠 、梁耀德亦有習得製造愷他命之技術，佐以製毒現場備有相 關原料及設備，客觀上亦已開始製造，雖未能完成愷他命成 品，僅係各被告間技術未臻成熟、或設備不足、比例調配不 當等環節有所錯失，若加以修正，非無成功製造愷他命之可 能。而在該過程中，縱因上開一時偶發因素，致未克其功， 亦僅屬障礙未遂，非不能未遂。
㈡被告鄒樂樂所為為「未遂幫助」，非「幫助未遂」：
⒈本件製造愷他命未竟全功，為障礙未遂，非不能未遂，已如 前述，縱被告曾三乙、胡立忠帶往曾三乙與鄒樂樂住處之黑 色沙狀物體無從檢出愷他命，客觀上亦非絕對不可能有製成 愷他命之可能。
⒉被告鄒樂樂於警詢中即供承：曾三乙與胡立忠將製毒相關物 品及愷他命半成品搬到我家放，我才知道他們在製造愷他命 ，我的脫水機就借給胡立忠去製造愷他命等語（見偵字第23 220 號卷一第189-196 頁背面；偵字第26337 號卷一第130- 132 頁），復於偵查中供承：製毒筆記是曾三乙叫我抄的， 胡立忠將製毒設備及半成品帶到我家時，我知道他們在製造 愷他命，我借脫水機給胡立忠製造愷他命時，我就知道他們 要製造愷他命，我有拿打火機去點，有愷他命的味道等語（ 見偵字第23220 號卷一第222-224 頁；原審訴字卷二第30- 32頁）；被告胡立忠於原審審理時亦具結證稱：我知道鄒樂 樂有用愷他命，當初我去找他們製造愷他命時，我已經有將 製毒筆記給曾三乙1 份，做到半成品時候，曾三乙帶我連同 半成品到鄒樂樂住的地方，當時鄒樂樂在家，我們在那裡要 將半成品煉為成品時，我也有給鄒樂樂1 份製毒筆記；在鄒 樂樂住處製造愷他命時，我有向鄒樂樂、曾三乙借脫水機， 當時他們2 人在場等語（見原審訴字卷四第87-95 頁）；被 告曾三乙於原審審理時亦具結證稱：我與鄒樂樂是男女朋友 ，我知道她有施用愷他命，當時胡立忠拿半成品來的時候， 鄒樂樂有問我那是什麼，我跟她說是愷他命的半成品；我的 字很醜，我有叫鄒樂樂抄寫製毒筆記；製造愷他命過程中， 胡立忠說要脫水機，鄒樂樂好像有在現場，我有將脫水機借 給胡立忠，我也有麻煩鄒樂樂試毒等語（見原審訴字卷四第 96-102頁背面），足見被告鄒樂樂知悉被告曾三乙、胡立忠 等人在製造愷他命，仍為被告曾三乙抄寫製毒筆記、出借脫 水機、試用半成品而為製造愷他命提供助力。
⒊再者，被告曾三乙於警詢中供稱，伊於105 年6 月20日與鄒 樂樂電話聯繫之內容，其中被告鄒樂樂所稱「我幫你買那個 了呢. . . . 口罩」等語，就是被告鄒樂樂買口罩供伊在吳 烈柱住處內製毒時使用；另105 年6 月21日與鄒樂樂於電話 中談論，鄒樂樂表示：「一次都沒有完成喔. . . 有出來喔 . . . 還是正常的. . . 你怎麼沒拿一點給我看. . . 我的 沒味道，完全沒味道. . . 不是很漂亮. . . 很淡，我為了 把顏色弄乾淨一點等語」，是在談論伊與胡立忠製毒之事， 伊表示有製作出來，並拿胡立忠製作出的愷他命給鄒樂樂試 施用，製毒過程雖然正常，但程序上少了2 、3 道，所以與 正常成品有差距。另於105 年6 月27日與鄒樂樂電話聯繫內
容中，我陳述「當初是妳自己要讓胡立忠載去的」，是指雖 然洗衣機是在鄒樂樂家中，但我載至吳烈柱的工廠（偵字第 23220 號卷一第132-134 頁背面）等語；而鄒樂樂於警詢中 亦自承上開通訊內容確實是伊與曾三乙在談論製造愷他命之 事等語（同上偵查卷第190 頁背面-192頁）。稽諸上開說明 ，顯見被告鄒樂樂確實知悉曾三乙與吳烈柱、胡立忠等人共 同製造愷他命之事，復有提供相關製毒行為「實行」以外之 「抄寫製毒筆記」、「出借脫水機」及「試用半成品」等給 予本件製造愷他命有效助益之周邊行為，堪認確屬幫助犯。 ㈢原判決量刑並無不當：
⒈所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職 權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實 在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主 張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在 使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係 屬二事（最高法院102 年度台上字第4999號判決意旨參照） 。被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠 就上開製造第三級毒品未遂犯行及被告鄒樂樂就上開幫助製 造第三級毒品未遂犯行等犯罪構成要件事實，於偵查及原審 審理時均坦白陳述，被告李志雄、吳烈柱之原審辯護人為其 等主張行為屬不能未遂，惟其等於本院審理時已捨棄此等主 張，另被告鄒樂樂之辯護人於本院審理亦為被告鄒樂樂辯護 稱其所為屬「幫助未遂」，雖無足採，惟揆諸前開說明，此 均為辯護權之行使，仍不失為自白，原審依法依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並無違誤。 ⒉又同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同 被告時，基於個案情節之不同及審判獨立之原則，其認定或 量刑之結果難免有所差異，茍其採證認事並未違背證據法則 ，或量刑並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然輕重失衡者，尚 難遽指為違法（最高法院105 年度台上字第3326號判決意旨 參照）。原判決已於理由內具體敘明其如何審酌刑法第57條 各款所列事項並適用毒品危害防制條例第17條第2 項之偵查 及審判中自白減刑之規定、刑法第25條第2 項之未遂犯減刑 之規定（被告吳烈柱、曾三乙、鄒樂樂、梁耀德、李志雄、 江明郎、胡立忠等），及刑法第30條第2 項未遂犯規定減輕 其刑（被告鄒樂樂部分），並詳予說明被告等人固請求依刑 法第59條減輕其刑，然製造毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪 ，被告吳烈柱、曾三乙、鄒樂樂、梁耀德、江明郎、胡立忠 明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開製造或幫助製造愷他
命未遂犯行，對社會治安具有相當危害。衡諸被告吳烈柱、 曾三乙、鄒樂樂、江明郎、胡立忠為上開犯行，並無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且分 別業已依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項等規定減輕其刑，另被告鄒樂樂再依刑法第30條第2 項規 定減輕其刑，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低 刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告吳烈柱、曾三乙、鄒樂 樂、江明郎、胡立忠所犯本案犯行，無適用刑法第59條之餘 地等語，而分別量處被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄 、胡立忠均為有期徒刑2 年4 月；被告江明郎有期徒刑2 年 3 月、被告鄒樂樂有期徒刑1 年6 月等旨。核其所量之刑及 所定之執行刑，均係在法定範圍內；又毒品危害防制條例第 4 條第3 項法定刑係規定「得」併科非「應」併科，原審既 已對被告吳烈柱、曾三乙、鄒樂樂、梁耀德、李志雄、江明 郎、胡立忠等人科處相當之自由刑，即相應之刑罰，當無必 須給予併科罰金之宣告。又原審適用前揭毒品危害防制條例 第17條第2 項及刑法第25條第2 項等規定遞減其刑，被告鄒 樂樂更再依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，而均盡量從輕 （低度）量刑，因而致各被告間或刑度相同或差距甚微之結 果，惟既無明顯失輕或失重之情形，同難遽指為違法。四、故關於被告吳烈柱、曾三乙、梁耀德、李志雄、江明郎、胡 立忠等共同製造第三級毒品未遂部分，及被告鄒樂樂幫助共 同製造第三級毒品未遂部分，原審認定屬障礙未遂而非不能 未遂，且無刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕之適用，認事用法 並無違誤，且上開量刑亦屬妥適，被告吳烈柱、曾三乙、鄒 樂樂、梁耀德、李志雄、江明郎、胡立忠及檢察官就此部分 上訴均無理由。
五、被告吳烈柱、曾三乙及鄒樂樂雖求為緩刑宣告，惟被告吳烈 柱、曾三乙之刑已超過有期徒刑2 年，與緩刑要件不符，另 被告鄒樂樂幫助製造第三級毒品未遂，本院認不宜為緩刑之 宣告，附此敘明。
肆、關於原判決無罪（即被告梁文宗、劉義中被訴製造第三級毒 品未遂）部分
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告梁文宗聽聞被告吳烈柱製造愷他命，即積極前往了解製 毒進度、工具情況、所需原料，並主動表明願意提供鄰酮及 溴素，又積極介紹被告劉義中參與，渠等顯就被告吳烈柱等 人製造愷他命之既成條件加以利用而續行分擔搜集、提供原 料的工作，此參與足以左右被告吳烈柱等人製造愷他命之實 現，為犯罪成立功能上不可或缺，渠等主觀顯具共同製造愷
他命之意，且為相續共同正犯。另被告劉義中與化學材料行 人員之LINE對話紀錄已約定以新臺幣（下同）54萬元購買30 瓶鄰酮，足證其分擔搜集原料之功能性犯罪支配地位。原審 逕認上開LINE對話紀錄僅能證明被告劉義中之幫助行為，復 忽略被告梁文宗、劉義中客觀上欲共同參與製造愷他命之態 度，以其等均承認幫助，而解為主觀係幫助犯意，判決顯然 不備理由。
㈡縱認被告梁文宗、劉義中主觀僅具幫助犯意，然其等積極與 化工材料行聯絡、約定前往臺南向被告黃偉銘拿取鄰酮等行 為，對於被告吳烈柱、梁耀德製造愷他命過程已生原料窘迫 之心理壓力，顯然提供積極有效之精神上助力，使其等更勇 於嘗試製作愷他命，對侵害法益之危險有直接重要關係。又 本件起訴未遂，不應涉及有無提高法益侵害之危險，原審所 認「有效助益」為犯罪實現功能上不可或缺，更混淆共同正 犯與幫助犯的區別，致正犯既遂始有成立幫助犯可能，除判 決不適用法則違誤外，且原審判決既肯定被告梁文宗、劉義 中於精神上已給予正犯吳烈柱助力，卻又認為客觀上非屬「 有效助益」，否定精神幫助對被告吳烈柱嘗試製毒之影響性 ，未論以幫助犯之未遂犯，判決理由亦有矛盾。二、經查：
㈠按相續共同正犯固認後行為者於先行為者之行為為接續或繼 續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之 先行為者之行為，苟有就既成之條件加以利用，而繼續共同 實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者 介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後 行為者係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部 分實行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負 起共同責任，最高法院102 年度台上字第649 號判決意旨參 照。又幫助未遂係指幫助犯之未遂犯而言，因該幫助者之助 力行為，對於正犯之著手實行行為或其結果之發生，不生助 益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑 法不予非難，未若刑法修正前第29條第3 項對教唆犯之未遂 犯設有獨立處罰規定。至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著 手實行前或實行中或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以 外之助力，倘於通常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇 因正犯本身因素之障礙而未遂者，刑法仍予非難，該幫助之 人依正犯從屬性原則，應成立正犯犯罪未遂之幫助犯。是究 屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行 為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標 準（最高法院96年度台上字第3759號判決意旨參照）。
㈡本件製造愷他命未遂之犯罪歷程，被告梁文宗、劉義中僅係 應被告吳烈柱之邀尋覓製造愷他命所需原料如鄰酮、溴素等 ，業據起訴意旨說明綦詳，並經原審認定屬實，被告梁文宗 、劉義中主觀上確有基於幫助被告吳烈柱製造愷他命之犯意 。惟依被告吳烈柱於警詢中陳稱：梁耀德來我家的第3 天， 有帶黃偉銘來，黃偉銘並有帶一些原料，我們3 個人一起做 ，後來梁文宗有跟我說可以經由劉義中拿到鄰酮及溴素；劉 義中當時有要南下買鄰酮，我有叫臺南的朋友去拿，但都沒 有拿到，本件製毒所需的鄰酮及溴素都是胡立忠提供的等語 （見偵字第18348 號卷第7-14頁、第87-98 頁），復於偵查 中證稱：梁耀德、黃偉銘在我住處負責做後半段結晶部分， 鄰酮及溴素都是胡立忠帶來的；梁文宗有到我家看製造愷他 命的工具，並找劉義中說要一起準備鄰酮及溴素給我，但他 們都找不到，所以他們沒有參與製造愷他命等語（偵字第18 348 號卷第42-46 、65-67 、125-128 頁）；被告梁耀德於 原審審理中亦證稱：李志雄找我去吳烈柱的住處，我到時已 見到所有製毒筆記所寫的材料等語（原審訴字卷五第30-34 頁），足見被告梁耀德至被告吳烈柱上開住處時，該處早已 備齊製造愷他命之材料。
㈢復依被告劉義中所持用門號0000000000號與吳烈柱所持用門