臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1061號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴奕帆
選任辯護人 林銘龍律師(法律扶助律師)
被 告 張志遠
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基
隆地方法院106年度訴字第630號、107年度訴字第5號，中華民國
107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106
年度偵字第2455號、第3045號、第3372號、第4472號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴奕帆部分撤銷。
賴奕帆犯如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。其他上訴駁回。
事 實
一、賴奕帆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與許國陞（被 訴販賣第二級毒品部分，業經臺灣基隆地方法院以106年度 訴字第630號、107年度訴字第5號判決有罪確定）共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用許國陞所有之行 動電話門號0000000000號做為販賣毒品之聯繫工具，於如附 表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之毒 品價格及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命給黃文養以牟 利（毒品之交易時間、地點、買受人、行為人、毒品之交易 價格及數量均詳如附表編號1、2所示）。
二、嗣經警依法對許國陞所持用之行動電話門號0000000000號實 施通訊監察，始循線查獲上情。
三、案經基隆巿警察局第四分局及新北巿政府警察局瑞芳分局報 告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
檢察官上訴書所載之上訴意旨暨於本院準備程序及審理中均 陳述僅就原審判決被告張志遠被訴於民國106年2月23日販賣 第二級毒品無罪部分上訴（即原判決附表編號8），而被告 張志遠則未提起上訴；另上訴人即被告賴奕帆係就原審判決 其有罪部分均提起上訴（即原判決附表編號4、5），而檢察 官就原判決關於被告賴奕帆部分並提起上訴，是以本院審理 範圍僅限於原審諭知被告張志遠無罪及被告賴奕帆有罪部分 ，合先敘明。
貳、被告賴奕帆部分（關於如附表編號1、2所示販賣第二級毒品 部分，即撤銷改判部分）：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人即同案 被告許國陞及證人即購毒者黃文養於偵查中之陳述，係經檢 察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結 擔保其證言之真實性後（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵 字第2455號卷【下稱偵2455卷】第168頁、第276頁），以證 人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其 心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告復 未能提出上開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況， 故引用上開證人於檢察官面前經具結後所為之陳述作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證 據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘供述證據資料，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未 就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以 爭執（見本院卷第180至185頁、第234至238頁），本院復審 酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能 力。
㈢至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
二、實體部分：
㈠認定事實所憑之證據及理由：
⒈關於被告賴奕帆被訴於105年12月23日與同案被告許國陞共 同販賣第二級毒品給黃文養（即附表編號1）部分： 此部分犯罪事實，業據被告賴奕帆於原審及本院審理時坦承 不諱（見臺灣基隆地方法院107年度訴字第5號卷【下稱訴5 卷】第209頁；臺灣基隆地方法院106年度訴字第630號卷【 下稱訴630卷】第369頁；本院卷第240頁），核與證人即同 案被告許國陞（見偵2455卷第275頁；訴5卷第209頁）、證 人黃文養（見偵2455卷第166頁）分別於偵查、原審中（證 ）述之情節相符，並有通訊監察譯文（見偵2455卷第13頁） 、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵2455卷 第31頁）在卷可稽，復有同案被告許國陞販毒使用之行動電 話1支（含0000000000號門號SIM卡）扣案可佐。綜上，足徵 被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ⒉關於被告賴奕帆被訴於105年12月29日與同案被告許國陞共同 販賣第二級毒品與黃文養（即附表編號2）部分： 訊據被告賴奕帆矢口否認有與許國陞共犯如附表編號2所示 之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於105年12月29日在醫院 照顧許國陞時有代替許國陞接聽電話，並依許國陞指示帶 黃文養到醫院11樓找許國陞，黃文養是與許國陞直接交 易，伊並無交付毒品給黃文養，至多僅能成立幫助販賣第 二級毒品云云。辯護人亦為被告賴奕帆辯護略稱：本案係 因許國陞身體不好，由被告賴奕帆幫忙接聽電話，至於如 何交易，被告賴奕帆完全沒有涉入，其所為並非販賣毒品 之構成要件行為，最多就是施以助力幫助毒品交易，應僅 成立幫助犯並非共同正犯云云。惟查：
⑴證人黃文養於偵查中具結證稱：105年12月29日通訊監察譯 文所載係伊打電話給許國陞要向許國陞購買毒品，約在基 隆長庚醫院，是賴奕帆到醫院11樓交易，交易新臺幣（下
同）1,000元的甲基安非他命，當天是誰住院伊不知道，伊 沒有進病房等語（見偵2455卷第166頁）；證人即同案被告 許國陞於偵查中具結證稱：105年12月29日伊在基隆長庚醫 院住院，手機交給賴奕帆，賴奕帆給黃文養的毒品係伊拿給 賴奕帆的等語（見偵2455卷第205頁）；繼於原審時證稱：1 05年12月29日通訊監察譯文中的「阿兄」是伊，其中有提到 「阿兄叫你來醫院」，該電話應該是賴奕帆接聽的等語（見 訴630卷第365頁），並參酌卷附105年12月29日10時26分證 人黃文養撥打同案被告許國陞所有之行動電話門號00000000 00號的通訊監察譯文，有如下之對話：「C：（賴奕帆）： 喂。B（黃文養）：現在沒有辦法那個嗎？C：阿養嗎？B： 對呀。C：你等一下。B：嗯。C：養仔。B：嗯。C：阿兄叫 你來醫院好嗎？。B：好，幾號房？C：你自己1個人就好了 。B：對啊，我自己1個人。C：11樓19C。B：好。」等語， 可見證人黃文養於撥打電話時已經對被告賴奕帆告知「現在 沒有辦法那個嗎？」之購買毒品暗語，而被告賴奕帆則對黃 文養回答「阿兄叫你來醫院」、「你自己1個人就好」等語 ，衡情被告賴奕帆若僅係基於幫助同案被告許國陞販賣第二 級毒品，則只需告知黃文養有關許國陞住在哪家醫院醫院及 病房、或將行動電話交予許國陞，使其與黃文養直接對談， 當無於電話中依許國陞之指示，要求黃文養自己一個人到基 隆長庚醫院之理。何況依證人黃文養及同案被告許國陞於偵 查中所證，足認被告賴奕帆有交付毒品予證人黃文養，被告 賴奕帆與許國陞顯有販賣第二級毒品之犯意聯絡，並實際參 與販賣毒品之構成要件行為。從而，被告賴奕帆就同案被告 許國陞此部分販賣第二級毒品予黃文養之犯行確實知情，並 以共同犯罪對意思參與其中，灼然甚明。至同案被告許國陞 於原審時以雖另稱：105年12月29日黃文養到醫院時，是賴 奕帆下去帶黃文養上樓到伊的病房向伊拿毒品，毒品是由伊 交給黃文養，黃文養沒有給錢表示先欠著，伊也沒有向黃文 養說多少錢云云（見訴630卷第366頁），而證人黃文養於原 審中則另證稱：當天是伊先打許國陞的行動電話，接電話的 人跟伊講病房號碼，伊就坐電梯上去，直接去病房找許國陞 ，伊拿1,000元給許國陞，東西拿了就走了，伊沒有注意到 許國陞住幾人房、第幾床，伊去找許國陞時旁邊好像沒人云 云（見訴630卷第425至426頁），經勾稽此2人所述，其中同 案被告許國陞就當天被告賴奕帆是否有下樓帶黃文養上樓， 以及黃文養有無交付購買毒品之價金給許國陞等節，即與證 人黃文養之證述不符，且與毒品交易常見一手交錢一手交貨 之情有違，苟無事證可資參佐，自難逕採。
⑵按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二 者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計 畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其 等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構 成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字 第1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實 行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正 犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無 論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高 法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。本件同案被告 許國陞住院期間將其手機交予被告賴奕帆，被告賴奕帆於接 獲黃文養欲購買毒品之電話後，依許國陞之指示，要求黃文 養至醫院交易，並在基隆長庚醫院11樓將毒品交予黃文養且 收取現金1,000元，被告賴奕帆顯基於自己犯罪之意思而參 與該次犯行之分工，分擔犯罪行為之一部，以達販賣第二級 毒品之目的，即應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同 負責。
⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居 所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告 賴奕帆於原審及本院審理中已承認有如附表編號1所示之犯 行，另就如附表編號2所示販賣第二級毒品部分則矢口否認 ，但依卷存事證已足認其上開犯行，均詳述如前，而被告賴 奕帆為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易， 毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有
重典處罰，當知之甚稔，而證人黃文養與被告賴奕帆或同案 被告許國陞並無親友故舊之關係，則被告賴奕帆依同案被告 許國陞指示交付第二級毒品予證人黃文養，嗣並各收取價金 1,000元，被告賴奕帆與同案被告許國陞有販賣毒品甲基安 非他命以牟利，核與前述常情並無悖離，是被告賴奕帆關於 如附表所編號1、2所示販賣行為主觀上均具有營利之意圖， 亦臻明灼。
⒋辯護人雖為被告賴奕帆辯稱：被告賴奕帆因有施用毒品習慣 ，案發當時因施用毒品導至其精神錯亂，主張被告賴奕帆有 刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用云云。惟 被告賴奕帆於警詢時，經警員持通訊監察譯文給其閱覽後， 尚能全盤否認有與同案被告許國陞共同販賣第二級毒品甲基 安非他命，且觀其應答之情形，亦未見被告賴奕帆有何精神 狀態處於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為，或其 辨識能力顯著減低之情形。辯護人謂被告賴奕帆行為當時因 施用毒品導致精神錯亂云云，與事實不符，委無可採。此部 分事證既明，且事隔多年，認並無囑託醫療院所對被告賴奕 帆實施精神鑑定之必要，附此敘明。
⒌綜上所述，足認被告賴奕帆上開所為，罪證明確，犯行均堪 認定，應依法論科。
㈡論罪：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告於事實欄二（即附 表編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告因各次販賣第二級毒品甲基安非他 命，而持有該毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
⒉被告賴奕帆與同案被告國陞間，就附表編號1、2部分，皆有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告所犯如附表編號1、2所示二次犯行，犯意個別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告賴奕帆前因①竊盜、過失傷害等案件，經臺灣基隆地方法 院（下稱原審法院）以96年度交易字第35號判決判處有期徒 刑4月、4月、4月、3月、3月，並定其應執行刑有期徒刑1年 4月確定；②施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字 第403號判決判處有期徒刑10月確定；嗣因減刑及定其應執 行刑，經原審法院以96年度聲減字第1595號裁定就①案部分 減刑，並與②案定其應執行刑有期徒刑1年5月確定；③施用第 一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第74號判決判處有
期徒刑9月確定，嗣因減刑，再經原審法院以96年度聲減字 第508號裁定減為有期徒刑4月又15日；上開有期徒刑1年5月 、4月又15日接續執行，於97年10月9日假釋出獄付保護管束 。又於假釋期間，因④施用第一級毒品案件，經原審法院以9 8年度訴字第307號判決判處有期徒刑7月、7月，並定其應執 行刑有期徒刑10月，再經本院以98年度上訴字第2175號判決 上訴駁回而確定； ⑤竊盜案件，經原審法院以98年度基簡字 第1457號判決判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行刑有期 徒刑5月確定；⑥竊盜案件，經原審法院以98年度基簡字第15 53號判決判處有期徒刑3月、4月、4月，並定其應執行刑有 期徒刑8月確定；⑦施用第一級毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第1243號判決判處有期徒刑7月確定；⑧竊盜案件，經 原審法院 以99年度易字第52號判決判處有期徒刑4月、4月 、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年1月確定；⑨竊盜案件， 經原審法院以99年度基簡字第63號判決判處有期徒刑3月確 定；⑩竊盜等案件，經原審法院以99年度易字第145號判決判 處有期徒刑4月、4月，並定其應執行刑有期徒刑6月確定。 上開⑤至⑩所示之罪，嗣經原審法院以99年度聲字第1112號裁 定其應執行刑有期徒刑3年4月確定。上開有期徒刑3年4月， 並與前揭④所示應執行有期徒刑10月暨上開假釋經撤銷後， 所餘殘刑有期徒刑3月又17日接續執行，於102年11日21日縮 短刑期假釋出監付保護管束，於103年6月8日假釋期滿未經 撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀 錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案即有違 反毒品危害防制條例等前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯 本案各罪，足見刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第 775號解釋意旨斟酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 （惟無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等 判例可資參照。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期
徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則 屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告賴奕帆所為如附 表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體 及社會治安，業已造成潛在之危險，其行可議，惟本件被告 販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅證人黃文養1人，各 次販賣金額為1,000元（詳見附表編號1、2），販賣之數量 及獲利尚非鉅大，顯難比擬毒販大盤或中盤，核其目的猶未 脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許利潤之情形，論其 情節，惡性尚非重大不赦，縱處以最低刑度即有期徒刑7年 ，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法 重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為 免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久， 因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條規定，就被 告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品等犯行，酌減其 刑。
⒊被告賴奕帆本案犯行俱無毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，是須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，且 此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於 販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以 令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字 第3947號判決可資參照）。查被告賴奕帆雖於原審時坦承有 如附表編號4所示之販賣第二級毒品之犯行，惟其於警詢、 偵查時均否認有如附表編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行 ，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地 。
⒋被告賴奕帆上開販賣第二級毒品犯行均因刑有加重及減輕者 ， 應先加後減（無期徒刑部分依法不得加重）。 ㈣撤銷改判之理由：
⒈原審認被告賴奕帆此部分犯行（即附表編號1、2），罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告雖於原審及本 院審理時均坦承如附表編號1所示之犯行，惟其於警詢、偵 查中就此部分亦均為否認陳述，不曾自白犯行，自與毒品危 害防制條例第17條第2項關於減刑之規定不合，原判決依上 揭規定給予被告減刑之寬典，容有違誤。⑵關於被告賴奕帆 與同案被告許國陞共犯如附表1、2所示販賣第二級毒品犯罪 所用之門號0000000000號行動電話，原判決未依毒品危害防 制條例第19條規定，於被告賴奕帆所犯主文項下宣告沒收， 亦有未合。被告賴奕帆上訴意旨否認有如附表編號2所示之 犯行，並以原審量刑過重指摘原判決不當，固無理由，惟原 判決關於被告賴奕帆部分既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決關於賴奕帆部分撤銷改判，其所定執行 刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。
⒉爰審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所規定之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，為圖賺取不法利得，與同案被告許國陞共同販賣 甲基安非他命給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕 害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序 潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後態度，暨其犯罪動機 、目的、手段、販毒數量，並兼衡被告之品性素行及生活狀 況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「罪名、宣告刑及 沒收」欄所示之刑，並審酌被告犯如附表編號1、2所示各罪 之罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性， 及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素， 定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲儆。 ⒊沒收：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係同案 被告許國陞所有供聯絡販賣第二級毒品所用之物，依上揭規 定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，應 於被告賴奕帆與許國陞共犯之如附表編號1、2所示販賣第二 級毒品罪主文項下均宣告沒收。至被告賴奕帆雖與許國陞共 犯販賣第二級毒品罪，惟依卷存事證，尚不能認定其有因此 取得酬勞或分得販賣毒品款項，爰不併為沒收諭知。又上開 宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。參、被告張志遠部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告張志遠與同案被告許國陞共同基於販賣
第二級毒品之犯意聯絡，由被告張志遠於106年2月23日，以 同案被告許國陞所使用之門號0000000000號行動電話與羅聲 揚所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，由同案被告 許國陞出面，在新北巿瑞芳區一坑路真實姓名年籍不詳、綽 號「黑龍」男子的住處，將甲基安非他命1包以1,000元之價 格，販賣予羅聲揚（詳如臺灣基隆地方檢察署106年度偵字 第3045號、第4472號起訴書附表二編號3即附表編號8），因 認被告張志遠此部分涉有毒品危害防制條第4條第2項之販賣 第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張志遠涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無 非係以被告張志遠及同案被告許國陞之供述、證人羅聲揚之 證述、同案被告許國陞持用之行動電話門號0000000000號話 通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據被告張志遠否認有此部分共同販賣第二級毒品犯行，辯 稱：伊不認罪等語。辯護人亦為被告張志遠辯護略稱：檢察 官上訴指稱被告張志遠與同案被告許國陞有販賣毒品之犯意 ，認定被告張志遠至少論以販賣毒品之幫助犯，惟被告張志 遠縱然有與同案被告許國陞共同販賣毒品之犯行，但次數很 少並無固定行為模式，而幫助犯若是行為人對於正犯從事之 行為不認識，或其認識與正犯所實施行為不同，難認有幫助 故意，本件張志遠是幫忙照顧同案被告許國陞，許國陞並未 將羅聲揚要買毒之事告知被告張志遠，且羅聲揚係自己走進 同案被告許國陞的房間內交易毒品，被告張志遠並未進入該 房間，則被告張志遠接聽電話時並不知道羅聲揚打電話之目 的，被告張志遠與羅聲揚之通訊監察譯文中亦未見有提到要 購毒一事，故此部分無其他證據證明依當時現場情狀，被告 張志遠已經知悉要販賣毒品才幫忙接電話，被告並無販賣毒 品之幫助故意等語。
五、經查：
㈠依被告張志遠於原審時所稱：羅聲揚於106年2月23日撥打許 國陞所使用之行動電話門號0000000000時，伊跟許國陞都在 「黑龍」位於瑞芳區明燈路的家裡，伊幫許國陞接電話，羅 聲揚說要到「黑龍」家，不知道是哪一間，伊只有接電話幫 羅聲揚開門，羅聲揚跟許國陞的毒品交易過程是他們自己談 的，伊沒有參與等語（見訴530卷第278頁）），已然否認有 參與同案被告許國陞及證人羅聲揚間交易毒品，尚無從依被 告張志遠此部分之否認陳述，認定被告張志遠有公訴意旨所 指之販賣第二級毒品甲基安非他命予羅聲揚之情事。 ㈡同案被告許國陞於警詢時供稱：羅聲揚於106年2月23日1時6 分32秒許撥打伊使用之行動電話門號0000000000後，至新北 市○○區○○路0段000號以1,000元向伊購買1小包甲基安非他命 等語（見偵3045卷第137頁反面）；繼於偵查中證稱：106年 2月23日凌晨1時6分行動電話門號0000000000與0000000000 通訊監察譯文是張志遠接的電話，因為羅聲揚不知到地方等 語（見偵3045卷第29頁反面）；嗣於原審時證稱：伊那時候 因腳粉碎性骨折需要拿枴杖，大部分時間都躺在床上，電話 都交給張志遠，請張志遠幫伊接聽，張志遠只有幫伊接電話 等語（見訴630卷第358頁、第359頁）。證人羅聲揚於偵查 中證稱：跟伊講話的應該是張志遠，當時許國陞住在瑞芳綽
號「黑龍」的住處，伊打電話就是要確認許國陞是否住在「 黑龍」那邊，要去找許國陞買甲基安非他命，張志遠就跟伊 講許國陞在「黑龍」那邊，伊就去「黑龍」位於新北市瑞芳 區一坑路的住處找許國陞，跟許國陞當面以1,000元買約1公 克的甲基安非他命等語（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵 字第3045號卷【下稱偵3045卷】第52頁），則依同案被許國 陞及證人羅聲揚供（證）述情節，可知被告張志遠確有於10 6年2月23日證人羅聲揚撥打同案被告許國陞所持用之行動電 話時代接電話，惟因證人羅聲揚不知同案被告許國陞住哪， 被告張志遠僅告知證人羅聲揚同案被告許國陞所居住之地點 ，被告張志遠並無參與同案被告許國陞與證人羅聲揚該次毒 品之交易，是僅憑同案被告許國陞及證人羅聲揚之供（證） 述，尚難逕予認定被告張志遠即有此部分之販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行。
㈢再者，觀諸檢察官援引同案被告許國陞所持用行動電話門號0 000000000號於106年2月23日1時6分許與證人羅聲揚所使用 之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，有如下之對 話：「A（張志遠）：喂。B（羅聲揚）：喂我小平啦。A： 嗯怎樣。B：我用別人的電話打，我不知道黑龍他家是那一 間，我在外面這。A：喔好我開」（見偵3045卷第46頁）， 可見證人羅聲揚僅有告知被告張志遠其不知「黑龍」家是哪 一間，並無任何談及毒品交易買賣之種類、數量或與施用毒 品相關之暗語或關鍵字詞，是依上開通訊監察譯文與證人羅 聲揚之證述參互以觀，至多僅可知被告張志遠有於106年2月 23日1時6分許幫同案被告許國陞接聽電話而與證人羅聲揚通 話，並於羅聲揚告知其在外頭時表示要幫忙開門之事實，然 尚不足憑此逕認被告即有與同案被告許國陞共同販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行。
六、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各 項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積 極、具體確切之證據足資認定被告張志遠涉有檢察官所指之 此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，是因不能證明被 告張志遠此部分犯罪，自應為無罪判決之諭知。七、原審因認被告張志遠此部分被訴販賣第二級毒品罪嫌，不能 證明，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。 檢察官上訴 意旨略以： 被告張志遠與同案被告許國陞為熟識友人，並 於同案被告許國陞腳部粉碎性骨折無法行動時，日夜照護， 為其接聽電話，被告張志遠對於同案被告許國陞販賣毒品犯 行，顯然知之甚詳。而證人羅聲揚於106年2月23日再次撥打
許國陞之行動電話門號，又由被告張志遠接聽，因當時其與 同案被告許國陞在「黑龍」住處，同案被告許國陞乃囑被告 前去將證人羅聲揚帶進「黑龍」住處與同案被告許國陞完 成毒品交易等情，為同案被告許國陞供明在卷(見訴630卷第 357頁、第358頁、第361頁、第362頁、第364頁），核與通 訊監察譯文及證人羅聲揚於警詢及偵訊中所供亦屬相符。被 告張志遠於105年12月18日、106年1月27日已依同一模式， 為同案被告許國陞遞送毒品予證人羅聲揚、廖志清，且同案 被告許國陞復證稱當時伊受傷無業，向「阿志」拿毒品來賣 ，張志遠那段時間沒有做別的事，都在照顧伊等語（見訴63 0卷第361頁），足證被告張志遠對於同案被告許國陞販毒牟 利之事，知之甚詳，竟於其後之106年2月23日同一毒品「藥 腳」再次前來交易時，為同案被告許國陞接聽電話，帶領藥 腳前來交易，豈能認其全無犯意？如非被告張志遠全意協力 ，同案被告許國陞何能完成毒品交易？縱認被告張志遠所為 非構成要件行為，但其所為至少亦應論以販賣毒品之幫助犯 云云。惟按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而 參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆 為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者