臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2110號
上 訴 人
即 被 告 林春女
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第3
93號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭
地方檢察署108年偵字第3053號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林春女緩刑貳年。
事 實
一、林春女於民國108年4月20日10時19分許，步行行經宜蘭縣○ ○鎮○○路0○0號，見賴怡伶所有兩包透明塑膠袋裝有衣物 置於該處騎樓下，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意 ，竊取其中一包透明塑膠袋（裝有泳衣12件、上衣15件、運 動褲04件）得手後，隨即步行離開現場。嗣賴怡伶隨即發現 失竊報警，經警調閱相關監視器畫面而循線查獲。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本案判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，因檢察官 、被告於原審及本院審理，就證據能力均表示沒有意見，而 不予爭執（原審卷34頁、46至47頁，本院卷41頁），且迄至 言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，復經本院審酌該 等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自 由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力 亦無顯然過低或顯不可信情形，認以之作為證據使用均屬適 當，應認有證據能力。
二、本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，法院查無有何違反法
定程序取得之情形，且各該證據均經法院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告及檢察官於訴訟上防禦權，已受 保障，故該等證據資料，均認有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭竊盜犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林春女 ，於原審時坦承不諱（原審卷34頁、46至48頁），核與證人 即被害人賴怡伶於警詢中證述情節相符（警卷4至6頁），並 有卷附監視器錄影翻拍照片14張在卷可憑（警卷12至15頁） 。又本件經警方循線查獲被告後，被告於108年4月25日交付 前開竊得透明塑膠袋01包裝有泳衣12件、上衣15件、運動褲 04件予警方扣押，嗣經發還被害人領回，有卷附宜蘭縣政府 警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管 單、贓物照片2張等在卷可證（警卷7至11頁、15頁），足認 被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。被告雖於本院 審理時辯稱其不知該物品係有人所有，不是有心竊盜云云， 但查，被告先前於原審準備程序時先否認犯罪，檢察官請求 勘驗監視設備時，被告第二次準備時即坦認犯罪，請求不須 勘驗等節，有筆錄可稽，且依現場相片（警詢卷12至13頁） 及被害人指稱，該等物品係分裝成二包透明袋，放置在騎樓 地上，袋內所裝衣物均係堪用物品，被告僅拿走一包，此為 被告所是認，可見被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信 。從而，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條第1項業於 108年5月29日修正公布，於108年5月31日施行。修正前刑法 第320條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人之動產者，為竊盜罪，處05年以下有期徒刑、拘役 或500 元以下罰金。」修正後規定「意圖為自己或第三人不 法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處05年以下有 期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修 正後之刑度較修正前為重，自應認修正後之刑法第320條第1 項規定未較有利於被告，從而，本件應適用修正前之刑法第 320條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。原審經 審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段 、第41條第1項前段，修正前刑法第320條第01項，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思以正當
途徑獲取所需，恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產 法益觀念，所為應予非難，惟念及其先前並無任何遭法院論 罪科刑紀錄，堪認素行良好，並考量所竊取物價值尚非甚高 ，遭查獲後均已償還被害人且與被害人達成和解及犯後終知 坦承犯行之犯後態度，參以其自述高職畢業智識程度、已婚 、目前以臨時工為業、收入不固定等一切情狀，量處被告拘 役十五日，並諭知易科罰金折算標準。核無不合。 ㈢原判決另說明，按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。」「前02項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第01項前段、第3 項、第05項分別定有明文。被告上開犯行共竊得被害人所有 之泳衣12件、上衣15件、運動褲04件，均為其犯罪所得，惟 上開物品經警扣得後，均業已發還被害人領回，此有被害人 簽名具領之贓物認領保管單、被告與告訴人簽署協議書在卷 可查（警卷第11頁、偵卷12頁），揆諸前開規定，不予宣告 沒收。
㈣核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當。被告提起上訴， 上訴狀主張本件已和解，請求輕判，本院審理時以上情置辯 ，但查，被告所稱和解係完成於偵查中，原判決業已審認， 本院自無從為輕判之依據，而被告於審理中否認犯罪，業經 本院說明如上，是以本件上訴核為無理由，應予駁回。三、是否宣告緩刑之說明：
㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後 ，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之 觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方 式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措 施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人 對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行 為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執 行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時， 亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（ 刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，
以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之 職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院 即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行 並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台 上字第4161號判決）。
㈡經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於原審坦承犯行，並取得 告訴人之諒解，有協議書及撤回告訴狀可稽（偵卷11至12頁 ），雖於本院時以上情置辯，本院審認後，難認可採，理由 已如前述。又法院審理本應依無罪推定原則，就被告有利、 不利事項均應審酌，此乃刑事訴訟法第二條所明定，是被告 縱有前後不一致之主張，法院仍應就有利不利事項充分斟酌 ，不得僅因被告抗辯，即認被告所辯不可採，更不能逕認犯 後態度不佳，況本件以犯罪性質及所生之危害，均顯然輕微 ，更非侵入住宅之竊盜，法院審酌前開最高法院判決意旨， 可認本件刑之宣告，以暫不執行為當，一併宣告緩刑二年， 以勵其自新。再者，緩刑宣告，是否須搭配相當措施，以免 個案之公平遭受批評，並可平衡被告與受害人權益，茲本件 失竊物品經警員查證通知被告後，很快即送回，被害人甚且 不主張提告（警詢卷06頁），本院審酌各情，認亦無宣告付 保護管束必要，自無令其上法治課、向公庫支付一定金額或 義務勞務之必要，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第01款，判決如主文。
本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。