臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1934號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾聖源
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易
字第308號，中華民國108年5月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署106年度調偵緝字第18號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。曾聖源犯如附表所示之業務侵占罪，各處如附表「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。前開附表所處得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、曾聖源自民國103年9月起至104年12月31日止，受雇於呂敏 男所經營之「新雅裝潢社」（址設桃園市○○區○○路000號1樓 ，登記負責人為李淑萍），負責接洽客戶及收取貨款等，為 從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之 犯意，分別於附表所示時間，向如附表所示之客戶，收取如 附表所示貨款及板材後，未交還新雅裝潢社而侵占入己。嗣 呂敏男向上開客戶催收款項，始查悉上情。
二、案經李淑萍即新雅裝潢社訴由臺灣新北地方檢察署檢察官陳 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署偵辦。 理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪
反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29 76號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據 ，檢察官、被告曾聖源於本院審理程序時，均不爭執其證據 能力（見本院卷第62至63頁），本院審酌各該證據作成時之 情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能 力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審 卷第102、111頁、本院卷第68頁），並有下列證據可佐： ㈠供述證據：
⒈證人即新雅裝潢社實際負責人呂敏男於偵查中證稱：伊是新 雅裝潢社實際負責人，被告是業務，負責接洽客戶收款、送 貨，被告從103年9月起任職至104年12月31日，侵占多筆客 戶所交付之工程款，沒有繳回公司，而用客戶不在、客戶要 辦貸款或工程有問題等理由拖延，且伊要求被告收回施工現 場所剩餘的材料，但被告不收回，也未向伊解釋該批材料的 去向；會發現本案是104年11月時伊打電話給詹先生催尾款 （即附表編號1），他說已經交付給被告，伊才詢問被告此 事，被告當時有承認，他說他向地下錢莊借貸，要還款，伊 問被告是否有侵占其他筆款項，被告說是，才發現被告侵占 如附表所示之款項等語（見偵字第3973號卷第26頁、調偵緝 字第44號第6頁）。
⒉證人詹舜賀於偵查中證稱：伊曾請新雅裝潢社裝修房屋，過 程中均是與被告接洽，工程款也是伊以現金支付給被告等語 （見調偵緝字第44號第23頁）。
⒊證人呂進順與配偶柳宇軒於偵查中證稱：伊等曾請新雅裝潢 社裝修房屋，工程款都是支付給被告等語（見調偵緝字第44 號第11至12頁、第21頁）。
⒋證人黃正和於偵查中證稱：伊請新雅裝潢社施作家中木地板 ，因而認識被告，總價新臺幣（下同）2萬6千元是以現金交 付予被告等語（見調偵緝字第44號第12頁反面）。
⒌證人袁寧於偵查中證稱：伊請新雅裝潢社施作家中木地板， 工程款均是於104年10月21日以現金交予被告等語（見調偵 緝字第44號第12頁反面）。
⒍證人劉文芳於偵查中證稱：伊去新雅裝潢社買木地板，是被 告跟伊接洽的，伊有付訂金7萬多元給被告等語（見調偵緝 字第44號第12頁）。
⒎證人許維葳於偵查中證稱：被告是新雅裝潢社員工，施工後 現場沒有遺留任何材料，伊以為是工人搬走了等語（見調偵 緝字第44號第12頁）。
㈡此外，並有新雅裝潢社之客戶詹舜賀104年7月31日、8月6日 施工單及銷貨單、客戶呂進順104年8月5日、9月3日施工單 及銷貨單、客戶黃正和104年9月16日、22日施工單及銷貨單 、客戶袁寧104年8月15日、10月13日施工單、客戶劉文芳10 4年7月20日、22日施工單、客戶許維葳104年1月3日施工單1 紙、客戶蔣明志104年9月3日、19日、24日施工單及銷貨單 、客戶黃先生104年8月6日、9月21、22日施工單及銷貨單、 通訊軟體對話訊息截圖2紙、被告簽立之切結書及104年11月 23日面額80萬元之本票、被告配偶阮清玉之兆豐國際商業銀 行股份有限公司北中壢分行帳號00000000000號帳戶交易明 細表在卷可稽（見偵字第3973號卷第6至19頁、第30頁、第4 3至49頁、第51頁、調偵緝字第18號卷第23至24頁）。 ㈢綜上，被告前開自白與事實相符，應堪認定。本案事證明確 ，被告侵占之犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被 告就附表編號3部分將其業務負責經手之代收款項侵占入己 ，應係基於同一業務侵占之犯意，其多次侵占新雅裝潢社客 戶蔣明志之工程款，犯罪時間密接，侵害法益同一，顯係基 於單一犯意所為，為接續犯，此部分應僅論以一罪。再被告 所犯如附表所示8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈡公訴意旨認被告就犯如附表所示之犯行僅成立1個業務侵占罪 ，然被告如附表所示犯行，係侵占不同工程、不同客戶之工 程款或板材，被告主觀上，應非出於1次決意，是被告每次 犯行應屬另行起意，就附表所示8次犯行，乃犯意個別，行 為互殊，均為數罪，應分論併罰；檢察官認被告就如附表所 示8次犯行僅成立1個業務侵占罪，容有未洽。三、撤銷改判的理由：
㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告 就附表所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原審
認被告如附表所示各次犯行僅成立1個業務侵占罪，即有未 洽；⒉如附表編號6之客戶袁寧，交付被告款項之時間係104 年10月21日，此經證人袁寧證述如前，並有通訊軟體對話訊 息截圖在卷可證；另如附表編號7之客戶劉文芳，交付被告 款項之時間係104年7月20日，亦有證人劉文芳之證述及施工 單附卷足憑，原審就此部分之事實認定顯有錯誤；⒊被告與 新雅裝潢社實際負責人呂敏男雖於原審達成和解，有和解筆 錄在卷足稽（見原審卷第116之1頁），然被告自承迄今均未 賠償分文（見本院卷第69頁），並有告訴人所提刑事聲請上 訴狀在卷可參（見請上字第173號卷第1頁），是告訴人所受 損害並未獲得填補，是仍有宣告沒收與追徵之必要，原審以 被告業與告訴人達成和解，並承諾分期賠償告訴人所受損害 ，即使被告未能履行，告訴人亦得持本案判決作為民事強制 執行名義，對被告財產聲請強制執行等為由，未予宣告沒收 被告犯罪所得，即有違誤，檢察官上訴以被告犯後態度難謂 良好，原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，然原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡審酌被告利用其職務之便，侵占業務上持有他人之財物，所 為非是，應予非難，惟念被告犯後坦承犯行、於原審雖與告 訴人達成和解並承諾分期賠償告訴人所受損害，然迄未賠償 告訴人，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、已婚無子女、 從事屠宰工作之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第68頁）， 暨其前科素行、犯罪動機、手段、情節目的等一切情狀，分 別量處如附表各該編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑 ，並就得易科罰金與不得易科罰金之罪，分別定其應執行之 刑，並就得易科罰金部分，諭知定應執行刑後得易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
㈢沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日生效施行，本次修法，主要針對 沒收規定，依其立法理由所示，乃參考外國立法例，切合沒 收之法律本質，認為沒收係刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑。同時，明確規範 修法後之法律適用。依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收 應適用裁判時之法律，而無刑法第2 條第1 項「從舊從輕原 則」之適用，合先敘明。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前 開之沒收或追徵有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項規定分別定有明
文。查本件被告先後侵占如附表所示款項及財物，應屬其犯 罪所得，雖被告於原審審理時與告訴人達成和解，然並未賠 償告訴人，是如附表所示各次業務侵占之所得，雖未扣案， 然屬被告之犯罪所得，覆核無刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微 」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，應分別依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表各罪項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 客戶姓名 侵占之財物 應宣告之罪刑及沒收 1 104年8月6日 詹舜賀 34,900元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬肆仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 104年9月3日 呂進順 62,800元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 ①104年9月3日 ②104年9月19日 ③104年9月24日 蔣明志 ①5,000元 ②12,600元 ③6,240元共23,840元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬叁仟捌佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 104年9月22日 黃正和 26,000元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 104年9月21日、22日 黃先生 60,000元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 104年10月21日 袁寧 100,000元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 104年7月20日 劉文芳 60,000元 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 104年1月3日 許維葳 板材（28411、SEXSA）20包、板材（28 440、SEXSA）1包 曾聖源犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得板材（2841 1、SEXSA）貳拾包、板材（2844 0、SEXSA）壹包沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。