臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1437號
上 訴 人
即 被 告 張隆毅
上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度
易字第360 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4933號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於主文未諭知沒收部分撤銷。
未扣案如附表一所示之物及附表二所示犯罪所得利益均沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、張隆毅係新北市○○區○○街0 號4 樓建物（下稱系爭4 樓 建物）所有權人，其明知該公寓（下稱系爭公寓）頂樓平臺 係屬公共空間，為全體區分所有權人所共有，竟意圖為自己 不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國102 年10月17日前屋 主在系爭公寓頂樓平臺搭建之鐵皮違建遭新北市政府違章建 築拆除大隊拆除後，旋於102 年10月下旬至11月間，未徵得 全體區分所有權人之同意，在系爭公寓頂樓平臺，搭建一面 積為10.26 平方公尺（其位置與範圍均詳如附件新北市汐止 地政事務所土地複丈成果圖圖例Ａ所示），設有門及門拴、 牆壁及鐵皮屋頂之小屋（下稱系爭小屋），做為其個人儲存 、放置物品使用，而違法擴張自己就系爭公寓頂樓平台之使 用佔用空間，擅自改變系爭公寓頂樓平台之正常外觀，且形 同排除其他共有人對於系爭小屋所佔部分頂樓平臺之使用， 以此方式竊佔該部分頂樓平臺空間。嗣新北市○○區○○街 0 號3 樓住戶徐文仁於106 年4 月28日（起訴書誤為106 年 9 月11日）登上頂樓平台發現後報警處理，而查獲上情，惟 直至今日，張隆毅仍未拆除系爭小屋以回復原狀。二、案經徐文仁訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地 方檢察署（下稱基隆地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本 案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第59至61、152 至15 5 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為 適宜做為證據，自應有證據能力。
二、得心證之理由
（一）訊據被告坦承係系爭4 樓建物所有權人，其於102 年10月 17日前屋主在系爭公寓頂樓平臺搭建之鐵皮違建遭新北市 政府違章建築拆除大隊拆除後，旋於102 年10月下旬至11 月間，未徵得全體區分所有權人之同意，即在系爭公寓頂 樓平臺，搭建系爭小屋，嗣經新北市○○區○○街0 號3 樓住戶即告訴人於106 年4 月28日登上頂樓平台發現後報 警處理，且被告至今仍未將系爭小屋予以拆除等情不諱， 並據證人即告訴人於原審審理時證述屬實（見原審卷第99 至109 頁），且有建物登記謄本、新北市政府違章建築拆 除大隊107 年6 月5 日新北拆認一字第1073170081號函及 附件、現場照片附卷可稽（偵查卷第17至18、37、52頁、 第96頁至第122 頁反面，原審卷第121 頁），復經基隆地 檢檢察官到場勘驗並請新北市汐止地政事務所進行測量無 訛，有勘驗筆錄、勘驗照片、新北市汐止地政事務所土地 複丈成果圖在卷為憑（見偵查卷第78頁正反面、第81、83 至88頁，原審卷第83至88頁），上開事實，自堪認定。（二）被告矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：102 年10月17日拆除 大隊拆除前屋主搭蓋的頂樓違建後，拆除大隊有給我一份 搭蓋無壁式防漏雨棚的申請書，我當時有得到2 樓住戶的 同意，但找不到1 樓及3 樓的住戶，而由於前屋主有挖1 個從系爭4 樓建物通往屋頂的洞口，前屋主增建物被拆除 之後，如果沒有建物遮蔽，水會從洞口灌到系爭4 樓建物 ，所以我才自費於102 年10月間在頂樓搭蓋了無壁式的防 漏雨棚，但因為下雨會潑水，所以1 個月後，我又加蓋了 3 面牆壁，其中西南面因為不會潑雨，所以我沒有封閉， 而由於西南面我沒有封閉，其他住戶還是可以進入使用並 放置物品，也沒有要求其他區分所有權人負擔費用，所以 我並沒有排除他人使用那個空間，系爭小屋我沒有上鎖， 門邊雖有設置門拴，但那是颱風或東北季風來襲時為了避 免門被吹出去才會拴起來，又系爭小屋內雖有放置私人物 品，但這些私人物品是我出錢購買的屋頂防漏及防止摔落 等措施建材，並非為了私人儲藏使用，我沒有竊佔該空間 的犯意，我如果要竊佔，豈會僅使用頂樓1/30的面積，又 使用如此簡陋的臨時性建材云云（見原審卷第26、27、11 4 、115 、297 至302 頁，本院卷第57、58、147 、150 至152、155至159頁）。惟查：
１、按刑法所稱竊佔，係指於違反他人意願之客觀情形下，就 他人對於不動產所既存之持有狀態加以排除，並從新建立 支配管領力之行為。因此竊佔行為應以「己力支配他人不
動產時」而完成（最高法院25年上字第7374號判例意旨可 資參照）。又按公寓大廈管理條例第9 條第1 項、第2 項 規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建 築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者 從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的 及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」，因此 ，就系爭公寓頂樓平臺，該公寓1 至4 樓區分所有權人均 可依其應有部分比例為使用收益，並應依頂樓平臺之設置 目的及通常使用方法為之。復因共有權係抽象存在於共有 物之每一部分，是倘全體區分所有權人未就使用系爭公寓 頂樓平臺之特定部分做成分管契約，其中一共有人卻擅自 變更頂樓平臺原有外觀，且將該頂樓平臺之特定部分置於 自己不法實力支配之下，具有時間、空間之固著性、排他 性，而排除其他共有人之用益權能，則該共有人主觀上當 具有為自己不法利益之意圖。
２、被告於92年間向前屋主購買系爭4 樓建物，其專用部分即 為系爭4 樓建物，系爭公寓頂樓平臺之共用部分因無任何 分管契約存在或約定專用部分，自不得佔用：
⑴ 被告自承於92年間向前屋主購買系爭4 樓建物時，前屋主 已將系爭4 樓建物與系爭公寓頂樓平臺開挖洞口，搭建C 型鋼焊接方式私設內梯，使上下得以通聯；另前屋主復在 公寓頂樓平臺搭建鐵皮違建等情（見本院卷第56、57頁） ，嗣於102 年間因蘇力颱風侵襲，造成鐵皮窗戶破損，危 害公共安全，經新北市政府建章建築拆除大隊於102 年9 月23日會勘後，定於102 年10月17日拆除完畢等情，有新 北市政府違章建築拆除大隊107 年6 月5 日新北拆認一字 第1073170081號函附之違章建築認定及拆除相關資料附卷 可參（見偵卷第96頁正面至122 頁背面），是認被告對於 前屋主違法佔用系爭公寓頂樓平臺搭建違章鐵皮建物一情 ，自當明悉。
⑵ 本案被告係向前屋主購買系爭4 樓建物，登記為系爭4 樓 建物之所有權人，此有新北市萬里區北基段1163建物土地 建物查詢資料1 份在卷可佐（見偵卷第115 頁），是其專 用部分即系爭4 樓建物，針對系爭公寓之頂樓平臺既無任 何分管契約存在或約定專用部分，則被告所得專有專用部 分，自僅有系爭4 樓建物之專屬部分，不包含系爭公寓頂 樓平臺之共用部分，為事理之所必然。
３、被告於前屋主所搭建之違章鐵皮建物遭主管單位拆除後， 旋即於102 年10月下旬至11月間逐步搭建系爭小屋，供己 放置自人物品，堪認已竊佔系爭建物頂樓平台之共用部分
面積為10.26 平方公尺之範圍：
⑴ 系爭小屋為被告所搭建等情，業據被告自承無訛，已論述 如前，被告搭蓋上開小屋所使用之建材雖較為簡易建材， 難以期待其得抵擋強風豪雨，惟據被告自承：其建物係以 螺絲定著於頂樓地面凸起的鋼架上等語（見本院卷第57頁 ），又系爭小屋既以設有門及門拴、牆壁及鐵皮屋頂之建 物，已形成與周邊頂樓陽台之其餘共同部分明顯內外之區 隔及部分阻絕，足堪遮蔽尋常風雨、阻絕沙塵、排除外物 之效用。申言之，系爭小屋之搭建明顯變更建物頂樓平台 原本之使用狀態及利用情形，令人一望即知係被告特意構 築以圈圍成自己便利使用之空間，而與系爭公寓頂樓平台 之其餘平面範圍明顯隔絕。更況，於基隆地檢檢察官於10 7 年5 月3 日到場勘驗時，該系爭小屋內確實置有折疊椅 、非折疊椅、馬桶、桶裝材料等物品，有勘驗照片存卷可 查（見偵卷第88頁），其中折疊椅、非折疊椅、馬桶均顯 非防水材料，業據被告自承係其所有且為其放置在系爭小 屋內等語（見本院卷第57、58頁），足認被告有將系爭小 屋做為其個人儲存、放置物品使用，其主觀上對該系爭小 屋所佔部分之頂樓平臺空間自具有不法利益意圖，已臻明 確。被告以其係使用簡陋之臨時建材搭建，故即無竊佔之 犯意等語為辯，悖於事實，難謂可採。
⑵ 依卷證資料所示，系爭公寓之全體區分所有權人並未就本 件公寓頂樓平臺特定部分之使用成立分管契約或約定專用 部分，則區分所有權人就共用部分自屬公同共有關係，且 其共有關係存在共用部分的每一點上，任何區分所有權人 不得自行劃分其使用或所有部分，擅自專用，否則即違反 相關公寓大廈管理條例針對各區分所有權人對專用、共用 部分各自之權限揆諸上開說明，上開公寓各區分所有權人 就本件公寓頂樓平臺之使用，當依頂樓平臺之設置目的及 通常使用方法（如逃生避難、曬衣）為之，是被告搭蓋系 爭小屋，實際使用之面積大小不論有無逾其應有部分，然 因其所為已排除其他區分所有權人就該特定部分之使用權 能，自非法所容許。被告搭建之系爭小屋，已定著於本件 公寓頂樓平臺之上，則被告所為已干涉並妨礙其他區分所 有權人在日常生活中，對本件公寓頂樓平臺該特定部分自 由使用、收益之權能，自應負竊佔罪責。
（三）被告其餘辯解不可採之理由：
１、被告於事發後辯稱其於系爭小屋內放置之防水材料都是為 了整棟公寓住戶自費添購，乃基於「公益」而為，亦無解 於其竊佔事實之認定：
⑴ 被告辯稱系爭小屋內放置之防水材料，係為修繕全體區分 所有權人共有物所購置云云。惟被告既未得全體區分所有 權人之同意或授權其添購所謂「防水材料」，則被告擅作 主張自行購置之「防水材料」，不論是否行「公益」之實 ，均不可在全體區分所有權人未就系爭公寓頂樓平台有分 管使用或約定專用契約約定之前提下，擅自在系爭公寓頂 樓平臺搭建系爭小屋以堆置其基於任何目的所購置之防水 材料，更遑論被告亦將其個人所有之折疊椅、非折疊椅及 馬桶等物一併堆置在系爭小屋內，本案被告以「公益」為 名而欲減免竊佔罪責，難謂有據。
⑵ 被告之前手在系爭公寓頂樓平臺搭建之違章建築，因蘇力 颱風來襲，造成鐵皮窗戶破壞，而經新北市政府違章建築 拆除大隊會勘後於102 年10月17日予以拆除。被告在此之 前已於102 年9 月2 日簽具「違章建物自拆切結書」，有 上開切結書1 紙在卷可參（見偵卷第109 頁），自應知其 再行在系爭公寓頂樓平臺搭建系爭小屋，不僅構成竊佔之 事實，被告復自稱系爭小屋係以簡陋建材搭建（見被告刑 事上訴理由狀第六點，本院卷第31頁），勢將因強風豪雨 而有墜落物、飛落物造成公共安全之危害，又何來「公益 」之有？被告實不得藉公益之名行私行佔用公共空間之實 ，更遑論被告任意添附之系爭小屋誠有危害公共安全之虞 ，所為實不足取。
２、被告又以係為防止公共樓梯漏水，所以才在系爭小屋放置 防水材料，目的為防止公共樓梯漏水所以才搭建系爭小屋 ，實係作為系爭公寓之緊急避難設施等語為辯。然而： ⑴ 被告若係徵得全體區分所有權人之同意後，始搭建系爭小 屋，自然不會有竊佔之疑慮，縱系爭小屋日後造成公共安 全之危害，亦應由全體區分所有權人共負其責。本案被告 事先未取得區分所有權人之同意，甫遭主管單位拆除頂樓 平臺搭建之違章建築後，旋即再度搭建系爭小屋，漠視法 令規章，無視公共安全，事後再以所謂「公益」自圓其說 、圖免罪責，難謂可採。
⑵ 更況，被告若確實為了「公益」，即不應違反相關禁令， 在不得設置增建物之系爭公寓頂樓平臺搭建系爭小屋，被 告所稱為求緊急避難而設置之系爭小屋已違反相關建管法 規及公寓大廈管理條例之相關規定，已如前述；且依被告 所提出之系爭小屋及附近現況照片所示，系爭小屋非以鋼 材依建築工法加以構築，結構之穩固與否已令人憂慮，其 附近又隨意放置有木棍、鐵皮等雜物（見偵卷第84至85頁 ），於強風豪雨來襲時，以系爭小屋之現況及被告就系爭
小屋之維護管理狀況，其本身就將成為附近居民要避之唯 恐不及之危險來源，被告辯稱以簡陋之系爭小屋作為解決 系爭公寓公共樓梯漏水之緊急避難設施，實屬無稽，詭辯 之詞，不可採信。
⑶ 系爭小屋內除被告所稱之防水材料外，更有被告丟置之折 疊椅、非折疊椅及馬桶等被告個人支配控置之物品，被告 徒以防水材料之使用目的作為合理化其犯行之辯詞，以偏 概全，難以遽信。再者，防水材料若確係為全體區分所有 權而購置，自應放置在全體區分所有權人得自由取用之處 所，又怎會放在只有被告才得隨時方便由屋內所設連接屋 頂之樓梯自由進出之系爭小屋內？復據檢察官現場勘驗照 片所示，系爭小屋之西南面並未完全封死，上方近三分之 一的範圍鏤空，另有門的那一面亦有部分係上方鏤空，有 勘驗照片1 張及被告所提系爭小屋現場照片2 張在卷可佐 （見偵卷第84頁背面上方照片，原審卷第317 、323 頁） ，被告所稱之防水材料置於此處，無法防免強風吹襲及雨 水打入，被告既為公益而添置防水材料，自應放置在被告 住處或公寓內更可防止受潮、污損，被告捨此不為，任意 在系爭公寓頂樓平臺搭建系爭小屋，為求公益目的不僅未 能彰顯，圖謀自己就系爭公寓使用空間之擴大卻灼然可見 。本案應回歸事件之本質，即任何人不得以公益之名，違 背法律規定，更遑論有為自己不法所有之明顯意圖，自為 法所不許。
⑷ 被告就其所稱公共樓梯漏水與系爭小屋搭建之因果關係， 前後所辯不一，先稱避免雨水自4 樓樓頂前屋主挖的洞流 入，所以搭建系爭小屋等語（見偵卷第78頁背面），嗣又 改稱係因4 號4 樓的增建物鋼筋直接焊入屋頂樓板，4 號 4 樓的增建的牆吸水後造成公共樓梯嚴重漏水，為了解決 漏水問題，才有防水材料的購置及系爭小屋的搭建云云（ 見本院卷第150 、151 頁），然查：
① 被告於基隆地檢檢察官107 年5 月3 日前往現場履勘時即 已自承：前屋主增建物被拆除之後，原屋主有挖一個從4 樓往屋頂的洞，如果沒有一個建物遮蔽，水會從洞（前屋 主所挖洞口）到4 樓，所以才搭建建築物，同時也便利原 違建拆除後廢料清運，後來屋頂通往4 樓樓口被封閉後， 該小建築物就作為被告存放屋頂防水材料及其他東西的儲 物空間等語（見偵卷第78頁背面），是據被告既已自承系 爭小屋搭建目的實係為擴張系爭建物之使用空間，並便利 自己上下持取放置在系爭小屋內由被告自行放置之相關物 品，則被告對於系爭小屋之竊佔意圖，無庸置疑。
② 系爭公寓縱存在有公共樓梯漏水之情事，又被告或有為自 己及全體住戶處理漏水事宜，亦無解於被告針對被告就系 爭小屋搭建之目的仍有存放自己所有物品諸如折疊椅、非 折疊椅及馬桶在其內之竊佔犯行之認定，實則縱為處理漏 水，亦不得竊佔公共空間，妄為己用，均已詳述如前。被 告於甫拆除原本違章建物後，旋於不到1 個月間又搭蓋系 爭小屋，復持續使用至106 年4 月28日為告訴人所覺察後 ，迄今仍未拆除，始於訴訟過程中聲稱係為全體住戶利益 為由自行添購防水材料，擅將所謂防水材料放在系爭小屋 內，其餘部分兼作為私人物品之儲物空間，獨斷獨行，事 後藉詞卸責，實無可採。
③ 至系爭公寓4 號4 樓增建牆壁有無因容易吸水造成公共樓 梯嚴重漏水，與被告搭建系爭小屋，本無相關，系爭小屋 之搭建亦無法阻止或解決公共樓梯之漏水情形，此據被告 自承：公共樓梯的漏水問題，是在4 號4 樓屋主處理完該 面牆壁後，公共樓梯的漏水才停止等語（見本院卷第157 頁），足稽被告搭建系爭小屋根本與4 樓4 屋主之增建牆 壁及公共樓梯漏水均屬無涉，被告用以作為脫罪之詞，自 難遽採。
３、被告再以其有申請搭建「老舊公寓防漏遮雨棚」後才逐步 增建完成系爭小屋，系爭小屋防風門閂早已拆除，雖留有 設置之痕跡，不影響其他住戶可以自由進出，就住戶之逃 生並無妨礙，亦無排除共有人之使用等語為辯，惟查： ⑴ 被告既知防漏遮雨棚須向主管單位申請，且須徵得其他住 戶之同意，則未徵得全體住戶同意而擅自搭建之系爭小屋 ，又怎會有合法搭建、使用之權源？再者，系爭小屋並非 防漏遮雨棚，實不可比附援引，本案被告無由以其曾向主 管單位申請「老舊公寓防漏遮雨棚」一舉，藉此主張其得 在系爭公寓頂樓平臺搭建系爭小屋，有何合法之權源。 ⑵ 被告逐步增建完成系爭小屋，不論有無設置門閂，一旦搭 建完成，形成內外區隔之空間，足以遮風蔽雨，其竊佔之 行為即已既遂；故不論被告事後是否同意其他區分所有權 人得自由使用系爭小屋，無礙於被告搭建系爭小屋以儲物 自用，擅自擴張對於系爭公寓使用範圍及空間等事實之認 定。更況，系爭公寓因未設置可方便步行至屋頂平台之樓 梯，僅安裝貼壁之簡易鐵梯，又因該鐵梯已因年久失修故 多所鏽蝕、斷裂或變形，而難以攀爬且具危險性，有鐵梯 照片存卷可參（見原審卷第61、63、165 頁），是系爭公 寓之其他區分所有權人顯少有利用屋頂平台。惟屬公寓大 廈區分所有權人公同共有之各該部分，任何人均不得以任
何理由主張先占取得，是被告本不得以屋頂平台人煙罕至 即任意設置系爭小屋，形成特定空間之內外區隔，進而主 張有使用屋頂陽台特定範圍之合法權源。況且，被告實係 利用原本存在其系爭4 樓建物屋頂之大洞及前屋主所架設 之樓梯供作自己可便利前往頂樓平臺之先機，延伸其就系 爭公寓之使用空間而擅自搭建系爭小屋，又於其內放置個 人物品形成違法竊佔之事實甚明，本就不受其他區分所有 權人實際利用狀況而左右其竊佔事實之認定，自不得藉此 圖免己罪。系爭小屋之搭建，不僅構成竊佔之事實，違反 建築管理及公寓大廈管理條例之相關規定，且因未經相關 建管單位之許可，所使用之建材依被告所自承極其簡陋， 已然形成對系爭公寓及週遭居民生活安全之一大隱憂，被 告徒以公益之名欲合理化私行竊佔之實，誠無法遽採為有 利被告之認定。
４、至被告所稱其行為就如同倘人行道上出現一大坑，在多次 通報相關單位皆不受理情況下，出於緊急避難及公益所搭 建之棚架工寮，藉以主張應為法之所許云云。然查：被告 屋頂的大洞係其承繼前屋主所遺留之現況，被告於購買之 際未要求前屋主加以填補回復原狀；於買受之後，亦未自 行修繕以恢復整體建築原貌，反相繼為用，並藉前屋主私 架之樓梯以延伸至屋頂，繼續使用前屋主所建置之違章建 築；嗣因該違建有危害公安之虞遭主管單位拆除後，旋即 再度搭起系爭小屋，仍在其內堆放私人物品以為己用，是 認被告所舉之虛構實例中所謂「出現一大坑」實與本案事 實乃並不相同，無法類比。更況，縱然人行道出現大洞， 被告亦不得因有此大洞，即如本案般，在其上構築有門及 門拴、牆壁及鐵皮屋頂之系爭小屋，經年累月地佔為己用 ，或以公益為名在其內擅自放置所稱係用以修繕所用之材 料後，再行堆置自家之折疊椅、非折疊椅及馬桶於其內， 行私自佔用之實，凡此種種，均為法所不許，不可不慎。 被告徒憑己意似是而非之辯解，難謂可採。
（四）綜上，被告上開所辯，無非均係事後卸責之詞，不足採信 。本案被告竊佔之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條業 於108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效。修正前刑 法第320 條第1 項、第2 項規定：「（第1 項）意圖為自
己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪 ，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。（第2 項）意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動 產者，依前項之規定處斷。」；修正後刑法第320 條第1 項規定：「（第1 項）意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣（下同）五十萬元以下罰金。（第2 項）意 圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者， 依前項之規定處斷。」，足見修正條文係將罰金刑提高至 50萬元，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告， 故依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之規定， 合先敘明。至原審雖未及審酌比較新舊法，惟原審適用行 為時法，經比較新舊法，適用法律結果並無不同，對判決 不生影響，自無庸撤銷，附此敘明。
（二）核被告所為係犯修正前刑法第320 條第2 項、第1 項之竊 佔罪。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告竊佔犯行，罪證明確，依修正前刑法第320 條第 2 項、第1 項、刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告佔用系爭公寓頂 樓平臺之特定部分搭建系爭小屋，妨害其他區分所有權人對 於該空間之使用權能，所為實有不該；惟念其並無前科，有 本院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，兼衡其竊佔之時 間長短及範圍大小，及其犯罪之動機、目的、手段，並其否 認犯行之犯後態度，暨其自述教育程度大學畢業、家境小康 （偵查卷第4 頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科 罰金之折算標準。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，並指摘原審判決 為不當，均經本院指駁如前，洵屬無據。
五、撤銷沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行，另修正後刑法第2 條第2 項 規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收 新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之 變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法 之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁 判時之法律。次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確 定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨 立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2 條立法說明一、參照
），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發 動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣 告外（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），亦得由 檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條 第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第 455 條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部 分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決 僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時， 本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。（二）又按刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利益變更禁止 原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者， 除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不 得諭知較重於第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告 刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後 刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律 效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收 之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9 款規 定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具 刑罰本質。又現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之 沒收，乃合併修正前刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得 保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得 ，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為 被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或 漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得 數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事 訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁止原則之適 用（最高法院107 年度台上字第3559號刑事判決參照）。（三）查：系爭公寓頂樓平臺係屬公共空間，被告於102 年10月 下旬至11月間，在其上搭建如附表一所示之面積為10.26 平方公尺，設有門及門拴、牆壁及鐵皮屋頂之系爭小屋， 乃為遂行其竊佔系爭公寓頂樓平臺所用之物，依刑法第38 條第2 項之規定沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依刑法第38條第4 項之規定，應追徵其價額。（四）又查：
１、按刑法基於準不當得利或類似不當得利之衡平原理，所創 設之不法利得沒收規定，性質上為獨立之法律效果，而非 從刑或保安處分，旨在匡正財產之不法流動，剝奪不法所 得之物或利益，徹底追討犯罪所得，以貫徹「任何人不得
保有犯罪所得」之普世基本原則並兼顧被害人權益之保護 ，維護合法財產秩序之歸屬狀態，俾符合公平正義之衡平 理念。另刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；同條第4 項規定：第1 項及第2 項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。再參酌刑法第38條之1 第4 項立法理由所揭 櫫之內涵：本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利 益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益…等語，則不 法竊佔他人土地或公同共有之不動產所得之使用利益，自 應依該法規定予以沒收。又按民法第66條規定：稱不動產 者，謂土地及其定著物。同法第773 條規定：土地所有權 ，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地 之上下。因此，建築物為土地上之定著物，兩者為不同所 有權標的物，無論建築物於土地上之建蔽率若干，「土地 」所有物之存在不致於因建築物於其上廣建即會消失，而 且土地之不動產所有權，其權利範圍不僅於地表而已，尚 及於其上空及地下。
２、次查：
⑴ 系爭小屋之頂樓平臺係與系爭公寓相連，而系爭小屋既係 建築於系爭公寓之屋頂，仍應認屬於系爭土地之權利範圍 ，被告竊佔系爭公寓之屋頂，搭建系爭小屋其使用之範圍 自及於其上空及地下，是地政人員以滴水線做為測量被告 竊佔之範圍，於法並無違誤，被告辯稱應以基地範圍為基 準云云（見本院卷第154 頁），與民法之規定不符，難謂 可採。
⑵ 被告竊佔系爭公寓頂樓平台，任意擴張對系爭公寓之使用 範圍，無法律上之正當權源，因而獲得不法之使用利益， 自應依刑法第38 條之1第1項、第4項之規定予以沒收；而 無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認應依民 法第179 條之規定依相當於租金之不當得利計算。再按城 市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地 及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額， 依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦 有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之 地價，此觀土地法第148 條規定自明。另基地租金之數額 ，除以基地申報地價（按即公告地價之80% ）為基礎外， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基 地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以 為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額。再查，系
爭公寓坐落土地位在新北市○○區，為鄉村區，有系爭公 寓坐落之新北市○○區○○段0000地號土地建物查詢資料 在卷可參（見偵卷第116 頁），是類推適用前開土地法第 97條第1 項之規定，又據被告於偵查自承：系爭公寓頂樓 平台原所蓋的違章建築因為4 年前的一個颱風，造成很大 毀損，整個社區就報拆了22戶等語（見偵卷第35頁），復 佐以空照圖所示，足堪認系爭公寓周圍以住家為主，本院 審酌被告前開竊佔所得利益，認宜以系爭土地申報地價年 息4%計算相當於租金之數額，應屬適當。
３、被告於本院自承：系爭小屋至今仍未拆除等語（見本院卷 第152 頁），據此計算被告於102 年10月底至11月間之某 不詳時間（以有利於被告之102 年11月為起，再類推適用 民法第124 條第2 項之規定），應以102 年11月15日啟始 起算，竊佔系爭公寓屋頂平台10.26 平方公尺範圍內之相 當於租金之不當得利；再審酌被告竊佔之位置屬系爭公寓 屋頂平台，系爭公寓為4 層樓（以5 層樓地板為計，故以 土地相當於租金之不當得利×1/5 ），又因系爭公寓一樓 2 戶，被告不僅為系爭公寓2 號4 樓住戶，又為4 號3 樓 住戶，是扣除被告就系爭公寓所有之2 戶（即再乘以6/8 即3/4 ），估算至本院宣判時之利得，為509 元（計算方 式如附表二所示）。
４、又被告所為之竊佔行為，為犯罪狀態之繼續，被告迄今仍 拒不拆除，任由竊佔之狀態持續，置之不理。至民法針對 相當於租金之不當得利固有5 年之短期時效，乃民事事件 植基於社會秩序安定性及權利人應積極主張權利等立法意 旨而為規定，究與刑法沒收乃在剝奪犯罪行為人之犯罪所 得及犯罪利益以遏止犯罪並發揮預防效果之制度目的不同 。是就本案被告犯罪利益之沒收部分，自無民法5 年短期 時效之限制，應自被告於竊佔之日起至本院宣判時，以上 開估算方式計算後所得之509 元，依刑法第38條之1 第1 項之規定沒收之；且依同法條第3 項之規定，於如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ５、原審漏未就被告所犯竊佔罪之犯罪所用之物及所得利益分 別宣告沒收，尚有未洽。雖被告上訴意旨並未指摘及此， 然原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，自應由本院就原審判決未予沒收部分予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官李吉祥提起公訴，臺灣高等檢
察署檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第三庭審判長 法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪所用之物之沒收
┌───────┬────┬───────┬───────────┐
│ 坐落位置 │ 面積 │ 沒收標的 │附記事項 │