證券交易法
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,107年度,22號
TPHM,107,金上訴,22,20191231,2

臺灣高等法院刑事判決
107年度金上訴字第22號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張聖春



選任辯護人 陳偉民律師
被 告 郭旭東



選任辯護人 蘇顯騰律師
被 告 梁正和



選任辯護人 林煥程律師
賴以祥律師
絲漢德律師
被 告 劉敬國



選任辯護人 范國華律師
郭凌豪律師
被 告 劉子瑄



指定辯護人 陳鴻琪（義務辯護律師）
參 與 人 陳益璋



上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新竹地方法
院106年度金訴字第6號中華民國107年4月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10319號、106年度偵
字第364、347、479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文




原判決撤銷。
乙○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬伍仟貳佰元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外均沒收。
庚○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年。扣案之犯罪所得新臺幣陸拾伍萬柒仟元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外均沒收。
己○○犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑玖月。緩刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣伍拾肆萬玖仟陸佰伍拾元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外均沒收。
戊○○因明知乙○○違法行為而取得之未扣案犯罪所得新台幣貳拾壹萬貳仟玖佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
丁○○、丙○○均無罪。
犯罪事實
一、乙○○係股票上櫃交易之誠遠科技股份有限公司（下稱誠遠 公司，股票交易代號8079號）董事暨維護工程部經理，為證 券交易法第157條之1第1項第1款之經理人。庚○○、己○○ 分係奕隆會計師事務所會計師呂淨君之配偶及大姑，均為證 券交易法第157條之1第1項第5款之消息受領人。二、誠遠公司與矽格股份有限公司（股票交易代號6257號，以下 除稱矽格公司外，與誠遠公司合稱2合作公司）自民國（下 同）104年5月間起，已陸續就2合作公司合併事宜進行討論 ，並於104年11月20日談妥朝矽格公司以每股新台幣（下同 ）17.5元之價格溢價收購誠遠公司方向進行，當日該影響2 合作公司股價之重大消息已經成立，誠遠公司董事長許誠焰 於同日即將上開重大消息（下稱系爭消息）成立之事告知乙 ○○，並由乙○○簽署保密切結書，嗣2合作公司於104年12月24 日10時許，分別召開董事會決議通過簽署策略結盟意向書， 由矽格公司以公開收購方式取得誠遠公司已發行股份總數40 %至100%之股權，每股收購對價為17.5元（依當日誠遠公司 之收盤價每股14.6元核算，收購價格為溢價19.9%）2合作公 司隨即分別於同日15時44分許、同日15時56分許，在公開資 訊觀測站公告此公開收購之重大消息，且公告揭露公開收購 價為每股17.5元，收購期間為104年12月25日9時起至105年1 月25日15時30分止。




三、乙○○明知其身為誠遠公司之經理人，於上開重大消息成立後 ，消息未公開或於104年12月24日在上開公開資訊觀測站公 告後18小時內，不得對誠遠公司之股票自行或以他人名義買 入或賣出，竟基於經理人違反內線交易禁止規定之犯意，接 續：
㈠於104年12月4日至同年月10日期間，使用自有資金而借用配 偶林春蓮之胞兄林明輝設於元大證券股份有限公司新竹東門 分公司983J-0000000號證券帳戶（下稱林明輝元大證券帳戶 ），以每股12.25元至12.5元不等之價格，以電話聯繫不知 情之證券公司營業員下單買進誠遠公司股份共計181仟股。 ㈡另於104年12月中旬某日，指示不知情之友人戊○○先代墊股款 ，為其計算而買進誠遠公司股票100仟股，戊○○遂指示其配 偶鄭伃玶以戊○○代墊之資金，利用鄭伃玶設於元大證券新竹 分公司0000-0000000號證券帳戶（下稱鄭伃玶元大證券）， 接續於104年12月23日及同年月24日，分別以每股14元至14. 2元不等之價格，買進誠遠公司股份共計94仟股，且陳益彰 因見乙○○身為誠遠公司董事，突欲借用其帳戶買進大量誠遠 公司股票，臆測誠遠公司將有利多消息發布，遂亦利用自有 資金為自己之計算分別以上開帳戶，及其本人設於永豐金證 券股份有限公司新竹分公司146826號證券帳戶（下稱戊○○永 豐證券帳戶）於同年月23日，以每股14元至14.4元不等價格 ，以網路下單方式買進誠遠公司股份（戊○○部分並無證據證 明其為內線交易重大消息之受領人）。
㈢嗣乙○○於104年12月24日消息公開後之105年1月4日將前開㈠所 示買入之181仟股份以每股17.5元全數出售，因而獲利91萬9 ,200元。原不知情之戊○○於系爭消息公開後已知悉代乙○○買 入之上開股票係屬內線交易，仍於系爭消息公開18小時後之 104年12月29日至同年月31日期間，以每股17.3元之價格將 上開㈡所示之誠遠公司股份94仟股股份賣出（以上㈠、㈡買賣 股份之日期、數量、價格詳附表一），總計獲利29萬8,950 元。惟事後戊○○向乙○○表示僅代為購入54仟股誠遠公司股份 ，並僅將獲利之一部分，即8萬6000元交付乙○○，其餘乙○○ 之不法所得則由戊○○繼續保有。乙○○因上開內線交易（含㈠㈡ 部分）總計獲利1,21萬8,150元（919,200+298,950=1,218,1 50元），其中乙○○實際獲取之不法所得為1,00萬5,200元（ 計算式：919,200+86,000=1,005,200元）；其餘21萬2,950 元（計算式：1,218,150-1,005,200=212,950）之不法所得 則由明知係屬內線交易之違法行為之戊○○所取得。四、庚○○之配偶即奕隆會計師事務所會計師呂淨君於104年12 1 0日受誠遠公司委託製作股權價值合理性意見書，並簽署



保密承諾書，因而知悉上開重大消息，然呂淨君曾與劉敬 國閒聊間提及誠遠公司製作收購股權價值合理性意見書之 事（呂淨君所涉洩漏業秘密罪嫌部分，未據告訴及起訴）， 且相關文件均隨意置放會計師事務所未上鎖之辦公室桌上， 庚○○乃利用接送呂淨君及為呂淨君拿取與裝訂股權價值合 理性意見書列印資料之機會探知上開誠遠公司已成立之重大 消息，為重大消息之受領人，基於重大消息受領人違反內 線 交易之犯意於104年12月10日至15日間某日，請其不知情 之友人劉永祥幫忙以其子劉宸瑋帳戶買進誠遠公司之股票15 0仟股，且於104年12月16日至同年月25日期間各匯入40萬元 、35萬6,650元、45萬元、44萬8,000元、28萬5,300元（合 計193萬9,950元，含交易手續費等相關費用）至劉永祥之子 劉宸瑋設於元大商業銀行大統分行0000000000000000000號 帳戶（下稱劉宸瑋元大銀行帳戶），劉永祥因而依庚○○之指 示請不知情之配偶黃玲敏使用劉宸瑋設於元大證券大統分公 司981Z-0000000號證券帳戶（下稱劉宸瑋元大證券帳戶）， 分別於104年12月15日至同年月24日期間，以每股12.6元至1 4.25元不等之價格，接續為庚○○買進誠遠公司股票150仟股 （期間不知情之劉永祥配偶亦以自有資金買入誠遠公司股份 10仟股）。嗣於104年12月24日消息公開後，分別於104年12 月29日、同年月30日，劉永祥替庚○○以每股17.3元之價格出 售上開150仟股股份（以上買賣日期、數量、價格詳附表二 ，該附表二之交易紀錄中包含劉永祥之配偶自行以12.65元 買入；17.35元賣出部分，此部分非本案犯罪所得，應予扣 除），得款259萬5,000元，庚○○總計獲利65萬7,000元（計 算式：2,59萬5,000-1,93萬8,000=65萬7,000）。五、己○○於104年12月間因聽聞庚○○打電話指示劉永祥買進 誠 遠公司股票之通話內容，遂向庚○○詢問詳情，庚○○ 即將矽 格公司擬溢價收購誠遠公司股權之重大消息透露予 己○○， 己○○遂基於重大消息受領人違反內線交易之犯 意，於104 年12月10日至16日期間，使用其自有資金而以本 人設於永 興證券股份有限公司大墩分公司85439號證券帳戶 （下稱 己○○永興證券帳戶），以每股12.3元至12.9元不等 之價格 ，聯繫不知情之證券公司營業員下單買進誠遠公司股票共11 1仟股，嗣104年12月24日消息公開後，於105年1月18日將該 111仟股以每股17.5元之價格全數出售，獲利54萬9,650元（ 計算式：1,94萬2,500-1,39萬2,850=549,650，買賣日期、 數量及價格詳如附表三所示）。
六、案經乙○○向臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官 自首並經指揮法務部調查局臺北市調查處移送同署檢察官偵



查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按上訴得對於判決之一部之；未聲明為一部者，視為全部上 訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴，刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。又刑法經總統 於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主 要係修正沒收部分，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以 切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。惟關於沒 收與本案在訴訟上之關係，僅刑事訴訟法第七篇之二沒收特 別程序第455之27條第1項明定：「對於本案之判決提起上 訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上 訴者，其效力不及於本案判決」，此外，別無其他明文規範 。經衡諸一般案件中，被告違法行為存在，乃沒收前提要件 之一，為避免上訴兩者發生歧異矛盾情形，非但有損裁判之 公信力，更滋生裁判執行上之困擾，故除上述明文規定之第 三人參與沒收程序外，當事人上訴之案件，就沒收或本案部 分上訴時，其他部分自屬有關係之部分，當視為亦已上訴。 本件檢察官固以原審沒收部分認定不當，而僅就原判決諭知 沒收部分提起上訴，然依上開說明，其效力應及於本案（即 罪刑）之部分，先予敘明。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠2合作公司合併屬重大消息且於104年11月20日消息已臻明確 ：
⒈經查2合作公司有犯罪事實二所載合併案之進行、確定，及於 104年12月24日15時44分、同日15時56分公告合併消息等事 實，為被告乙○○、庚○○、己○○所不爭執，復有合併同意書、 矽格公司與誠遠公司簽訂之增補同意書、誠遠公司104年度 董事會開會通知暨附件、104年12月24日會議議事錄、策略 結盟意向書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105年1月 28日證櫃視字第1050000111號函附誠遠公司股票（代號：80 79）交易分析意見書、矽格公司104年度第7次董事會議事錄 、矽格公司於公開資訊觀測站公告重大訊息說明、誠遠公司 個股日成交資訊、矽格公司與誠遠公司簽訂之增補同意書、 臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）105年1月28日 臺證密字第1050001734號函附矽格公司105年1月8日矽字第1 05002號函附之附件（含會議參與人及保密性之說明、誠遠



公司收購案之資料取得方式及過程、104年12月23日取得之 董事及監察人之應賣承諾書、委任外部專業機構人員名冊、 公司內部參與本案決策過程各階段之人員名冊、參與本案之 內、外部人員所簽署之保密切結書等附件）在卷可憑（見他 字第1393號卷1第6至12、21、29、43至49、53至54、75頁、 105偵10319卷1第235至243頁、106偵479卷第114至115、148 至154頁）。又依經驗法則，2合作公司之合併，影響公司之 經營綜效及收益淨利，亦對2合作公司未來之財務、業務產 生非常重大之影響，此消息一旦公開，一般正當投資人應會 積極購買2合作公司之股票，其股價勢必上漲，影響2合作公 司之股票在市場上之供求，堪認此併購之消息對一般正當投 資人之投資判斷及決策有重要影響，屬重大影響公司股票價 格之股息無訛。
⒉誠遠公司負責人許誠焰與矽格公司總經理潘育麒係於104年11 月17日業已認可合併事宜，並於104年11月17日簽署保密切 結書，且於同年月20日開會時談妥以1股17.5元朝公開收購 誠遠公司之方式合併，並請知悉上情之董事均簽保密切結書 ，業經許誠焰於偵查中具結證稱：104年10月底、11月初雙 方洽談合作之事，大約1個多月就確定要合作，在104年11月 20日簽保密切結書時就已經知道收購價格，是先跟矽格公司 開會，講好每股17.5元收購，才會簽保密協定。是先與矽格 談，談後出現一股17.5元的數字，回來才簽立保密協定，簽 保密協定時就已經知道收購價格等語（見他字第1393號卷一 第44頁），核與矽格公司財務長甲○○於調查處證稱：11月底 左右有參加1、2次會議，討論合理價格等語（見他字第1393 號卷一第62頁反面）以及於偵查中具結證稱：「（問）：10 4年11月30日矽格公司有曾經提出要做溢價收購誠遠公司？ （答）董事長黃興陽有大概跟我提了一下，說我們有提了一 個15元左右的價錢，當時誠遠公司的市價12元，…評估誠遠 公司淨值約15元左右，高於市值12元。」等語（見他字第13 93號卷一第69頁），可見2合作公司既於104年11月20日已經 談妥每股17.5元溢價收購之條件朝公開收購方向合作，比較 當時誠遠公司當時市值12元，淨值15元核算，收購價格對誠 遠公司之股東有利，誠遠公司之董事當無反對之理，則104 年11月20日當日談妥之前開條件縱未經董事會議討論通過， 應認斯時起之短時間公開收購必然發生之情形已經明確，10 4年11月20日應屬重大消息明確之時點，起訴書認定消息成 立之時點為同年12月3日，容有誤會，併此敘明。 ㈡被告乙○○為犯罪事實三之內線交易及第三人戊○○取得 犯 罪所得部分：




⒈被告乙○○為誠遠公司經理人，而有犯罪事實三載為內線交易 之事實，業經乙○○迭於調查、偵查中以及原審、本院審理時 坦承不諱，核與證人許誠焰、鄭伃玶、戊○○於調查、偵查中 之證述相符，並有自首狀、林明輝、鄭伃玶元大證券帳戶開 戶資料暨交易明細、戊○○永豐證券帳戶客戶開戶資料暨買賣 對帳單、鄭伃玶群益證券帳戶開戶資料暨歷史帳單、保密切 結書在卷可憑（見他字第1393卷一第13至17、20、22至24、 37至40、同卷2第121至130、138至147、170至172、174至17 6、182至187、223至224、233至238頁、105年度偵10319卷2 第21頁、106偵346卷第34至38頁、106偵479卷第18至21、30 至48、148至154頁、原審卷第103至115、167至209頁）。 ⒉依乙○○、證人戊○○於調查處詢問及偵查中之陳述（見他字第1 393號卷一第15至17頁、卷二第235至237頁、第123至130頁 、第138至141頁），可知乙○○於獲悉系爭重大消息 後，於 消息公開前係委請不知情之戊○○代墊資金買入誠遠公司股票 100仟股，並約定待賣出後再行結算，戊○○因此而買進94仟 股，然戊○○於賣出後告知乙○○僅買入54仟股，並依此結算而 交付8萬6000元予乙○○等情（至乙○○於偵查中供稱戊○○係交 付其8萬5,000元云云，與調詢中供述不符應係記憶錯誤所致 ，尚不足採），應可認定。則戊○○依乙○○買入的94仟股當與 乙○○獲悉系爭重大消息具有關聯性，應均屬乙○○內線交易之 行為，其賣出之利得計29萬8950元 （詳附表一），自亦均 屬犯罪所得。惟此部分乙○○僅實際取得8萬6000元，其餘21 萬5950元犯罪所得則由戊○○保有亦明。且戊○○於偵查及本院 中均自承於消息時已知道乙○○委託買入的上開股票係與系爭 消息有關等語（見他字第1393卷二第141頁、本院卷三第287 頁），顯見戊○○於系爭消息公開18小時後賣出並將應交付乙 ○○之利得隱匿而逕自保有，合與刑法第38條之1第2項第1款 所定明知他人違法行為而取得之要件相當。
㈢被告庚○○為犯罪事實四內線交易之行為：
庚○○於調查、偵查及原審、本院審理時對犯罪事實四所載犯 行均坦承不諱，核與證人呂淨君、劉永祥、黃玲敏於調查及 偵查中證述情節相符，並有庚○○行動電話門號通聯紀錄、證 人劉永祥使用行動電話門號基本資料表、誠遠公司分別於10 4年12月10日、同年月25日委託呂淨君製作股權價值合理性 意見書之委任書、呂淨君104年12月15日、同年月25日分別 出具之股權價值專家意見書、保密承諾書、劉宸瑋元大證券 帳戶開戶資料暨交易明細表、劉宸瑋元大銀行帳戶、敬國台 新銀行帳戶、魏子揚第一銀行帳戶之交易明細表各1份、元 大銀行國內匯款申請書2紙在卷可稽（見偵10319卷2第1至5



、35至42頁、105他1393卷4第1至4、12至18、24至43、45至 46、50至55、57至64頁、106偵479卷第92至98、101至105頁 、原審卷第103至115、167至209頁）。 ㈣被告己○○為犯罪事實五內線交易之行為：
己○○於調查、偵查及原審、本院審理時對犯罪事實五所載犯 行均坦承無訛，核與證人即同案被告庚○○於偵查中之證述大 致相符，並有己○○永興證券帳戶開戶資料暨交易明細表各1 份在卷可參（見偵10319卷2第114至115、151至154、162至1 65、244至246頁、106偵479卷第106至109頁、原審卷第103 至115、167至209頁）。
二、論罪科刑（含新舊法之適用、共犯、罪數及刑之加重減輕） ：
㈠被告等3人於行為後之107年1月31日修正公布，於同年2月2日 施行之證券交易法第171條第2項經修正為「其因犯罪獲取之 財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正 前、後之法定刑度並無不同，僅係將該條後段「犯罪所得」 之文字用語，改為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。依 106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體 委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上 作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財 產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得 」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作 順利（立法院公報第107卷第8期第265、306、308、309頁） ，又參酌該條項修正理由載明⑴查原第二項係考量犯罪所得 達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處 罰之必要，惟「犯罪所得金額達新臺幣1億元」之要件與行 為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見）， 並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「 犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲 儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該「犯罪所得」之範 圍宜具體明確。⑵另查原本項立法說明載明：計算「犯罪所 得」時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時 該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至 於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其 他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文買 賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不 法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌 幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。⑶參照前述立法說明 ，原第二項之「犯罪所得」，指因犯罪該股票之市場交易價



格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其 變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪 所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（ 最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯 罪所得」範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免 混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項「犯罪 所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明 確。⑷另「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包含因犯罪取 得之報酬，併此敘明等旨（詳見本條立法說明）。綜上所述 ，證券交易法第171條第2項後段文字雖經修正，但修正前關 於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物 或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，自 非屬行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時即現行證券 交易法第171條第2項之規定。
㈡核乙○○為誠遠公司經理人，所為係違反證券交易法第157條之 1第1項第1款規定；庚○○係因呂淨君洩露職業上應保守之秘 密而受領重大消息，為自準內部人處受領重大消息之人；己 ○○雖係從消息受領人處第二手受領消息之人，然按禁止內線 交易之規範主體中之消息受領人，解釋上應不排除第二手之 消息受領人，始符合證券交易法第157條之1禁止內線交易之 規範目的，是己○○、庚○○所為，均係違反證券交易法第157 條之1第1項第5款規定，以上3人均應論以同法第171條第1項 第1款之內線交易罪。
㈢乙○○、庚○○、己○○，先後自己或委託他人，基於單一之內線 交易犯意，分別於附表一至三（不包含備註部分由黃玲敏買 入之部分）所示時間接續下單購入誠遠公司股票行為，屬於 密接時間所為，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極為 薄弱，為接續犯，均僅論以一內線交易罪。
㈣乙○○委託不知情之友人戊○○代墊股款為其買進誠遠公司股票 ；庚○○委託不知情之友人劉永祥為其買進誠遠公司股票；以 及乙○○、己○○利用不知情之證券公司營業員為上開內線交易 犯行，均屬間接正犯。
㈤按犯證券交易法第171條第1至3項之罪，於犯罪後自首，如自 動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；犯同法第1項至 第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者， 減輕其刑。證券交易法第171條第4項、第5項前段分別定有 明文。經查：乙○○於有犯罪偵查權限之公務員知悉其涉犯本 案內線交易罪嫌前，於105年3月14日向新竹地檢署具狀自首



而表示願接受裁判，有自首狀在卷可憑（見他字第1393號卷 一第18至24頁）；並於106年3月22日自動繳交107萬7,571元 ，有新竹地檢署扣押筆錄、贓證物款收據在卷可憑（見106 查扣8卷第4至6頁），審酌乙○○為誠遠公司之經理人，在簽 署保密切結書之情形下，明知而故犯內線交易罪，獲取之利 益已達百萬元，情節非輕，認不宜免除其刑，爰依證券交易 法第171條第4項規定及刑法第66條但書規定，減輕其刑。 ㈥庚○○、己○○於偵、審中均自白犯行，已如前述，且分別於偵 查中繳交643,050及541,793元，及於本院補繳13,950元及7, 857元而全部繳清，有新竹地檢署扣押筆錄4份、贓證物款收 據2紙、本院贓證物收款收據2紙在卷可憑（見查扣213卷第1 至2頁、第5頁反面、第6至11頁、第12頁反面、本院卷三第3 07、326頁），均依證券交易法第171條第5項前段規定減輕 其刑。
㈦按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。己○○係偶然 聽聞庚○○與證人劉永祥談論買進誠遠公司股票之通話內容， 方輾轉知悉此一重大消息，而庚○○係自其配偶呂淨君因職業 關係而獲悉該重大消息，是對己○○而言，乃間接消息受領人 。再參以其為誠遠公司股票之買賣獲利，相較其他同案被告 之獲利為低，而證券交易法第171條第1項第1款之內線交易 罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，縱已依同法第171條 第5項前段規定減刑，法定最輕本刑仍為有期徒刑1年6月， 尚嫌過重，而有情輕法重之情，爰就己○○部分，依刑法第59 條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之，使輕重得宜，罰當 其罪。至於庚○○雖請求依刑法第59條規定再減輕其刑。然查 ，庚○○係自其配偶呂淨君處獲悉本件重大消息，罪質較己○○ 重，且其犯罪所得亦與己○○不同，本院審酌上情，認庚○○應 無刑法第59條規定之適用情形，爰不再減輕其刑。三、乙○○、庚○○、己○○撤銷改判之理由： ㈠原審以被告3人事證明確而論處罪刑並為沒收之諭知，固非無 見。惟按我國沒收新制對於犯罪所得沒收之範圍於立法理由



揭示「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯 罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」（見刑法第38 條立法理由說明五、㈢），可見係採「總額原則」，亦即不 論犯罪行為人於犯罪過程中支出何種成本，均不予扣除，原 審計算被告3人之犯罪所得時，除計算買賣價差外，復扣除 買賣時所繳交之交易手續費各千分之1.425，且扣除賣出時 之證券交易稅千分之3以及其他費用，另就庚○○部分以其與 劉宸瑋帳戶間之匯出、匯入之差額計算其犯罪所得，尚有未 洽（本院就所得之計算詳後述）。檢察官上訴意旨指摘原判 決就此3人部分所為之沒收諭知，於法不合等旨，雖無理由 ，然就原判決以扣除成本後之數額認定前開3人犯罪所得分 別為107萬7571元、64萬3050元、54萬1793元及沒收之諭知 ，顯有違誤，仍無可維持，均應撤銷改判。
㈡爰審酌乙○○為誠遠公司之董事暨維護工程部經理，既已簽署 保密承諾書，對於上開誠遠公司之重大消息已經成立乙節， 知之甚明，詎依憑其身分關係提前獲悉重大消息後，利用他 人名義為誠遠公司股票之買賣；庚○○自其配偶呂淨君處獲悉 本件重大消息後，利用他人名義為誠遠公司股票之買賣；己 ○○則因偶然聽聞其胞弟即庚○○與劉永祥通話內容而獲悉本件 重大消息，逕以自己名義為誠遠公司股票買賣。核被告3人 之上開行為均已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響 一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以 非難，惟念及被告3人於本件犯行前，均無前科紀錄，素行 尚佳，且犯後均能坦承犯行，正視己非，更均將上開各自犯 罪所得全數繳交，已如前述，犯後態度尚佳，另兼衡乙○○自 陳大學畢業，已婚，育有尚在學之2名子女需照顧，擔任工 作設備維護經理，平均月入約6萬5,000元；庚○○自陳空軍官 校畢業，已婚，育有2名未成年女子需照顧，另需照顧父親 ，有時去配偶之會計師事務所幫忙，收入為月退俸約5萬元 ，另有資助弱勢家庭的小孩；己○○自陳高職畢業，未婚，無 小孩，目前仰賴之前儲蓄生活（見原審卷第205頁）等一切 情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。次查前開3人未 曾受有期徒刑以上之宣告，因一時失慮而罹刑章，惟事後均 已坦承犯行並自動繳交全部之犯罪所得，足認已知所警惕而 無再犯之虞，認所諭知之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，各諭知緩刑2年、3年、2年，以啟 自新。至檢察官固於本案論告時表示若對上開被告3人為緩 刑之諭知，應予附條件之緩刑諭知，惟本院審酌被告3人之 犯罪情狀，認無附條件之必要，併此敘明。
㈢沒收部分：




⒈新舊法比較說明：證券交易法第171條第7項於107年1月31日 公布，自同年2月2日起施行，將原規定「犯第一項至第三項 之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，以屬於犯人者為限，沒收收。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」， 修正為「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一 第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求 損害賠償之人外沒收之」，且上開修正後之新規定，係在刑 法修正沒收規定生效之後始修正施行，依「特別法優於普通 法」原則，被告因違反證券交易法第171條第1項之罪所得， 應適用修正後證券交易法第171條第1項第7款之規定，且除 上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行 方式，仍有104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之 刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、刑法第 38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項之規定沒 收之代替手段規定之適用。
⒉關於違反證券交易法案件之犯罪所得之沒收或追徵範圍，依 證券交易法第171條第7項之規定，除刑法沒收新制以「實際 合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，依其立法理由及 過程，已回復原規定應排除沒收或追徵之範圍為「應發還被 害人、第三人或得請求損害賠償之人」。然揆諸刑法沒收新 制之立法目的，係因過往沒收於刑法上被規範為國家科予之 「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未 另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各 種因素，未另行求償，反致行為人仍保有犯罪所得，未符事 理之平，故揚棄沒收為「從刑」之概念，修正刑法關於犯罪 所得沒收、追徵之規定並均採義務沒收主義，以徹底剝奪行 為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發 還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還 」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭特別法所創設之 「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應 從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果導致沒 收新制之前揭立法目的蕩然無存，亦即關於犯罪所得之沒收 或追徵首應確認未實際合法發還之犯罪所得應沒收、追徵之 範圍俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法 發還之範圍及扣除應發還被害人，或得請求損害賠償之人後 為沒收、追徵，不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害 賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明即逕認無需沒收犯罪所得 ，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。復



為貫徹證券交易法第171條第7項之立法目的，除非確無應發 還被害人或請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後 ，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得 請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知收，俾該等被害 人或得請求損害賠償之人於案發經確定後，仍得向執行檢察 官聲請發還或給付。
⒊又所謂排除沒收或追徵之「實際合法發還」應限於個案已實 際合法發還被害人或得請求損害賠償之人，始克當之，因犯 罪而民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，固不待言 ，若如被害人因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者， 亦不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為 人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和 解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超 過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念， 自仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人或 得請求損害賠償之人部分予以宣告沒收（最高法院106年度 台上字第791號、108年度台上字第1440號、108年度台上字 第1900號等判決意旨參酌）。至上開「實際合法發還」之排 除沒收、追徵事由，法院判決確定後始行發生者，檢察官於 執行時亦應適用，即「實際合法發還」之情形，於法院判決