臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1751號
抗 告 人
即受 刑 人 陳肇昌
上列抗告人即受刑人聲請更定其刑案件，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：司法院釋字第775號解釋宣告刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題，惟其不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑 相當原則及抵觸比例原則，有關機關應自該解釋文公布之日 2年內修正；另宣告刑法第48條前段有關裁判確定後發覺為 累犯而更定其刑，及刑事訴訟法第477條第1項有關檢察官依 刑法第48條聲請法院裁定之規定，與憲法一事不再理原則有 違，應自該解釋文公布日起失其效力。有關刑法第48條前段 及刑事訴訟法第477條第1項之裁定程序，自上開解釋公布之 日起，應得依法定程序請求救濟。本件抗告人即受刑人前因 數罪併罰案件，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其 應執行刑，經原審法院107年度聲字第3587號裁定應執行有 期徒刑9年6月，抗告人抗告後經本院以107年度抗字第1751 號裁定抗告駁回，其定執行刑之數罪，其中臺灣桃園地方法 院104年度審訴字第1938號、105年度審訴字第335號判處應 執行有期徒刑3年5月，及原審法院107年審訴字第404號（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18979號）判處 有期徒刑2月，均有適用刑法第47條第1項規定加重本刑二分 之一，確有違背司法院釋字第775號解釋，爰依上開司法院 釋字第775號解釋請求司法救濟，請將上開裁定撤銷，並更 定其應執行刑云云。
二、經查，本件抗告人因犯竊盜未遂、竊盜、施用第一、二級毒 品等罪，先後經法院判處罪刑確定，且各罪均合於裁判確定 前所犯數罪之情形，經檢察官依抗告人之請求，聲請定其應 執行刑，原審法院審核後認該聲請為正當，於民國107年9月 27日以107年度聲字第3587號裁定定其應執行刑為有期徒刑9 年6月，抗告人不服提起抗告，經本院於107年11月20日以 107年度抗字第1751號裁定駁回抗告，抗告人不服提起再抗 告，經最高法院於108年1月17日以107年度台抗字第1334號 裁定再抗告駁回確定等情，業經本院調閱查明無誤。此定其
應執行刑之裁定既經確定，已生實質之確定力，非經檢察總 長向最高法院提起非常上訴撤銷之，不得再行爭執，更無從 任意重新提起抗告請求本院重新更定執行刑，否則即有違一 事不再理之原則。至抗告意旨所引司法院釋字第775號解釋 ，於108年2月22日公布生效，本件定執行刑案件係在司法院 釋字第775號解釋公布生效前即已定讞，且抗告人於該案所 犯數罪，其中桃園地院104年度審訴字第1938號、105年度審 訴字第335號案並無適用刑法第47條第1項累犯加重規定加重 其刑，另原審法院107年審訴字第404號案件（起訴案號：新 北地檢106年度偵字第18979號）之累犯及其犯罪情節，亦無 上開解釋文所述「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則」 等情事，況且刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，經司 法院釋字第775號解釋宣告部分違憲一節，係屬實體上審判 之事項，並非本件定應執行刑程序中得審酌之事項，是抗告 人以前詞重新提起抗告請求本院逕將上開確定裁定予以撤銷 ，並更定其應執行刑云云，於法顯有未合，自應駁回。三、依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。 書記官 李文傑
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日