貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,106年度,2690號
TPHM,106,上訴,2690,20191211,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2690號
上　訴　人
即　被　告　鄒桂蓉
選任辯護人　謝憲杰律師
　　　　　　黃昭仁律師
　　　　　　陳憶如律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年
度訴字第45號，中華民國106 年8 月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第25762 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄒桂蓉犯恐嚇取財罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾柒萬伍仟壹佰玖拾壹元，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬肆仟捌佰零玖元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣豪璟建設股份有限公司（下稱豪璟建設公司）所屬鳳成開 發科技有限公司（下稱鳳成公司，於民國103 年7 月3 日因 融資關係，名義上起造人變更為合眾建築經理股份有限公司 ，下稱合眾建經公司）於101 年11月間，在臺北市○○區○ ○里○○○路0 段00巷00號興建「中正藏璽」建案（下稱中 正藏璽建案），並由臺灣松下營造股份有限公司（下稱臺灣 松下營造公司）以新臺幣（下同）2 億2,000 萬元之承攬費 用承造，約定全部工程須自放樣勘驗核准日（本案為102 年 6 月5 日）起算，除依約辦理工程變更追加減工期外，全部 工程須於550 個日曆天完工並取得使用執照、接通水電，並 自領取使用執照日起算45個日曆天開始交屋，如臺灣松下營 造公司未依工程期限如期完工，逾期賠償每日契約總價千分 之1 之罰款（即每日22萬元），罰款上限則為契約總價百分 之15（即3,300 萬元）。臺灣松下營造公司則委由五昌營造 有限公司（負責人為林俊夫，下稱五昌營造公司）施工，以 4,956 萬7,547 元之承攬費用承造，約定工程工期自放樣勘 驗核准日（本案為102 年6 月5 日）起算除依約辦理工程變 更追加減工期外，全部工程需於550 個日曆天完工並取得使 用執照、接通水電，並自領取使用執照日起算45個日曆天開 始交屋，如五昌營造公司未依工程期限如期完工，逾期賠償 每日契約總價千分之1 之罰款（即4 萬9,500 元，百元以下 捨去），罰款上限為契約總價百分之15（即743 萬5,100 元 ，百元以下捨去），同時約定施工期間如有損鄰情事，均由



五昌營造公司負責，並由五昌營造公司擔任連帶保證人，臺 灣松下營造公司事後因辦理工程追加減，分別於103 年10月 17日、104 年3 月6 日與業主鳳成公司議定須於104 年3 月 18日、104 年3 月24日前取得使用執照。二、被告鄒桂蓉為中正靜園公寓大廈（下稱中正靜園）00之0號0 樓住戶，住處係面對中正藏璽連通○○○路0段00巷之中正 靜園公共設施通道，鄒桂蓉自103年5月間起，以個人、中正 靜園住戶代表、管理委員會主任委員（下稱管委會主委）名 義向中正藏璽建案主管機關即臺北市政府都市發展局（下稱 都發局）陳情，要求將其住宅及中正靜園公共設施通道列為 中正藏璽建案施工損害鄰房疑義事件予以列管，暫停核發中 正藏璽建案之使用執照，都發局於103年8月14日通知臺灣松 下營造公司、監造人、鳳成公司、鄒桂蓉到場辦理會勘，經 監造人徐兆立建築師認定鄒桂蓉住宅部分非屬施工損害，中 正靜園公共設施通道部分則屬施工損害，五昌營造公司派員 工高金傳向鄒桂蓉出具一澤貿易有限公司（負責人同為林俊 夫，下稱一澤貿易公司）報價單，表示願以10萬1,000元之 價格代鄒桂蓉住宅及中正靜園公共設施通道進行修繕，遭鄒 桂蓉拒絕，並要求支付50萬元由鄒桂蓉自行處理。高金傳回 報鄒桂蓉要求之數額為50萬元，林俊夫認金額過高無法接受 ，遂指示高金傳依「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則 」經協調處理2次不成後，提存2倍鑑定金額於法院以撤銷損 鄰列管，高金傳遂於103年10月28日以臺灣松下營造公司名 義向臺北市建築師公會申請鑑定中正靜園公共設施通道之修 復費用，據此作為提存之依據，103年12月1日經鑑定結果認 定修復費用為9萬2,605元。於此同時，鄒桂蓉於103年11月 29日當選臺北市中正區南福里里長。嗣臺灣松下營造公司於 103年12月30日向都發局申請因指定鑑定機構鑑定後，自行 協調仍無法達成協議，請求代為協調處理。鄒桂蓉同時就其 住宅及地下室向臺北市建築師公會申請鑑定，103年12月31 日經鑑定結果住宅與地下室受損原因包含施工震動及下陷、 地震，認與中正藏璽建案之施工有關，住宅修繕費用為13萬 2,000元，地下室修繕費用則為58萬6,000元。三、鄒桂蓉於103 年11月29日當選臺北市中正區南福里里長，並 於103 年12月25日就任，依地方制度法第59條規定，受臺北 市中正區區長之指揮監督，辦理里公務及臺北市政府交辦事 項，固係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。而中正藏璽建案完工在即，有挖掘道路施 作五大管線，包括電力、瓦斯等管線接管工程之需求，依據 「臺北市道路挖掘管理自治條例」及「臺北市道路挖掘施工



維護管理要點」規定，建設公司須先經由管線事業單位如臺 電公司（電力管線）、大臺北瓦斯公司（瓦斯管線）向臺北 市政府工務局新建工程處（以下稱臺北市新工處）申請道路 挖掘許可證（下稱路證），且不論是新案（即事業單位第1 次申請）、延期施工（指原核准施工時間因故無法施工）， 或變更施工（指施工廠商、施工位置、施工時間有變更或因 管線障礙致無法依原申請施工者），均須申請路證始得施工 ，但無需檢附里長同意書。又「臺北市道路挖掘管理自治條 例」第11條第1 項後段規定，除有該條項但書五款所定例外 事由，否則道路翻修、改善完成後一年內，不得申請在各該 道路內挖掘，其中第3 款規定「該道路橫向或直向至人（手 ）孔之用戶聯接管線工程」之例外事由，新工處的實務慣例 會求簡化流程，亦會要求檢附里長同意書即得例外再次挖掘 ，惟里長同意書之有無只是選項之一，申請人如提出管線障 礙通報，經新工處養護隊現場會勘屬實，即使無里長同意書 亦得核發路證。又核發的路證上雖有里長簽章欄位，施工廠 商依慣例也會找里長簽章後始開始施工，惟該欄位里長簽章 只是告知性質，並非須里長核准之意，即使無里長簽章，施 工單位只要於3 天前告知里長仍可施作工程。亦即不論路證 核發前的申請或核發後的施工，均非里長的法定職務，惟施 工單位依據以往慣例均誤以為必須有里長的簽章後始得施工 ，否則遭檢舉會被罰鍰。
四、鄒桂蓉因前述要求的修繕費用未果，遂於當選里長後，利用 上述管線路證施工前一般需經里長簽章之工程慣例，意圖為 自己不法之所有，假藉中正靜園公共設施通道、地下室、其 住宅因中正藏璽建案施工受損，要為全體中正靜園住戶及自 己索賠之原因，分別接續向五昌營造公司工地主任江宗仁恫 嚇稱：「你們公司如果沒有拿錢來處理的話，不要想我會簽 任何東西，你們也別想拿到使用執照」等語，及向受林俊夫 之託前來與鄒桂蓉協調之豪璟建設公司總經理王盛禾恫嚇稱 ：「你們要使用執照，我就公事公辦」等語，向江宗仁、王 盛禾索賠200 萬元，江宗仁、王盛禾只好轉知林俊夫。適中 正藏璽建案進入需施作電力、瓦斯接管工程階段，電力部分 由臺電公司已於103 年12月23日向新工處申請核發變更延期 之路證，經新工處於103 年12月29日函覆因該區路面剛銑鋪 完工，需檢附里長同意書及中華電信股份有限公司（下稱中 華電信公司）會勘紀錄始核發路證。惟臺電公司小包祿鴻有 限公司（下稱祿鴻公司）員工陳宏益前往找鄒桂蓉未見，因 而無法如期取得里長同意書，遂告知臺電公司監工鍾台珠， 表示鄒桂蓉拒絕出具里長同意書等語；大臺北瓦斯公司則於



104 年2 月3 日取得路證，經大臺北瓦斯公司下包寶隆工程 有限公司（下稱寶隆公司）駱湘嫻致電並表示路證需由鄒桂 蓉蓋章，始能依法於104 年2 月4 日至104 年2 月6 日許可 之施工時間施作，鄒桂蓉藉故於約定時間未出現致其等找不 到人，而無法取得同意書，畏懼如未依工程慣例取得同意書 即施工會遭罰鍰，遂放棄施工。
五、林俊夫得悉上情後唯恐無法如期完工取得使用執照，致五昌 營造公司需與臺灣松下營造公司連帶賠付每延期1 日22萬元 之高額罰款的財產損害而心生畏懼，只得於104 年2 月6 日 偕同高金傳至中正區南昌路1 段125 巷14號4 樓鄒桂蓉之辦 公室尋求協商轉圜，鄒桂蓉於高金傳因都發局於當日舉辦協 調會先行離去後，仍要求林俊夫支付200 萬元，經林俊夫殺 價，鄒桂蓉方同意降價為180 萬元，林俊夫並先行交付發票 人為五昌營造公司、付款人第一商業銀行五股工業區分行、 帳號00000000000 號、發票日均為104 年2 月2 日，金額分 為10萬元、20萬元、30萬元之支票3 張，鄒桂蓉於隔日（即 104 年2 月7 日）親赴五昌營造公司向林俊夫索取餘款120 萬元之支票1 張（發票人為五昌營造公司、付款人第一商業 銀行五股工業區分行、帳號00000000000 號、發票日：104 年2 月9 日），並與林俊夫當場簽署協議書及和解書（下分 稱系爭協議書、系爭和解書），以中正靜園管委會主任委員 名義代表住戶及其個人名義，與松下營造公司達成和解，鄒 桂蓉並於系爭協議書上允諾「乙方（指松下營造公司）就『 中正藏璽』工程建案日後需處理之申請及施工程序等甲方（ 指鄒桂蓉）無條件全力協助」，且當場簽署里長同意書（下 稱系爭里長同意書），同意中正藏璽建案有關電力、瓦斯接 管工程挖掘道路之申請，鄒桂蓉取得上述支票4 張後，即於 104 年2 月11日經由其個人名下臺灣銀行營業部帳號000000 000000號帳戶提示兌現。嗣臺灣松下營造公司向都發局申請 並檢附和解書以解除損鄰列管，中正藏璽建案就電力管線工 程部分，經臺電公司於104 年2 月11日向新工處檢附鄒桂蓉 所簽署之系爭里長同意書申請道路挖掘變更延期，新工處於 104 年2 月26日核發路證，里幹事邱惠文經由鄒桂蓉授權於 路證上蓋章，就瓦斯管線部分，則經大臺北瓦斯公司於104 年2 月17日向新工處檢附鄒桂蓉所簽系爭署里長同意書申請 道路挖掘延期申請，新工處於104 年2 月26日核發路證，嗣 均順利進行接管工程，中正藏璽建案方能如期於104 年3 月 18日取得使用執照並接通水電，五昌營造公司因而免於支付 高額違約罰款。鄒桂蓉取得上述180 萬元賠償後，均未就其 所稱社區住戶或公共設施鄰損部分，進行任何修繕花費。



六、案經法務部調查局臺北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告鄒桂蓉及其辯護人等，均不爭執檢察官所提出被告 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足 證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施 以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於 任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告等亦不 爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按我國於民國92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事 人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規 定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規 定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事 訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同 法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「 傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定 證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「 證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適 有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方 法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調 查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能 力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟 如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具 證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警 詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具 結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形



，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄 ，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官 即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程 序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等）， 依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於 陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或 詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分 別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規 定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未 行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙 方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（ 詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「 反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在 發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學 者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多 件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法 則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易 名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二） ，2003年6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被 告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權 」。
（二）次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、 1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款 及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之 公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦 均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的 最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具 普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴 訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法



律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參 見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保 障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高 法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊 被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（三）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官



、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上述規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870 號等判決，均同此意旨）。（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權 ，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【 除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳 述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證



人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第24 8 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保 障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合； 第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性 限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法 第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（五）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 ，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且 非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋 傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如 具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義， 而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理 ，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告 ，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該 審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當， 仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之 可能不當侵害被告之情事。
（六）查被告與其辯護人爭執證人林俊夫、江宗仁、高金傳、王 盛禾、鍾台珠、許益明、邱益昌之警詢及偵訊筆錄，以及 證人郭清泉、陳永銘警詢筆錄，認無證據能力，餘證人之 警詢及偵訊筆錄則同意有證據能力。就被告、辯護人同意 有證據能力之審判外筆錄部分，本院認依據刑事訴訟法第 159條之5規定，另考量該審判外筆錄具適當性，而認均具 證據能力。至於被告、辯護人謝憲杰、陳憶如律師就上述 筆錄爭執無證據能力的理由則僅為：該等筆錄為傳聞證據 ，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力等語 （參見本院卷三第36頁以下）。殊不論被告及其於原審選 任之辯護人均已同意所有被告以外之人審判外陳述筆錄之 證據能力，於提起本院上訴後初亦不爭執證據能力，直至 選任辯護人謝憲杰律師後始復行爭執上述筆錄之證據能力



的態度反覆問題，惟基於我國仍為覆審制之事實審，並非 不得推翻第一審基於同意所取得證據能力之推定，本院仍 依法據以審查。實則，基於前述「真實性理論」及以對質 詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給 予被告對證人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵 訊筆錄，更不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告 是否行使對質詰問權屬互不相涉的證據能力判斷），均無 證據能力，換言之，在未確保被告對之行使對質詰問權， 該等審判外筆錄恐有違真實而無證據能力，惟如於審判中 被告補行對質詰問權，則取得證據能力，至於與審判中陳 述不一致者，則依據同法第159條之2取得證據能力。就此 而言，辯護人所爭執無證據能力的證人審判外筆錄，該等 證人除王盛禾、楊勝文（楊勝文筆錄部分，被告已同意有 證據能力）外，以及證人許益明、邱益昌及陳永銘並非檢 察官所欲提出的證人筆錄（但證人陳永銘基於專業之證言 明顯有利於被告，本院雖不解辯護人何以要排除其警詢筆 錄之證據能力，惟至少不爭執而同意其偵訊筆錄具有證據 能力），餘證人均已於原審中具結作證，使被告有對之行 使對質詰問權之機會，而使其等審判外陳述已取得證據能 力。另最高法院實務通說，以95年度台上字第6675號等諸 多判決，認為至少檢察官之偵訊筆錄依據同法第159 條之 1 第2 項先已取得證據能力（就此辯護人從未指出偵訊筆 錄有該條項但書「顯有不可信」之例外無證據能力事由） ，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的 邏輯就會延伸到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等 判決意旨隱含的想法正是，先認定審判外陳述無證據能力 ，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不 一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對 於證據能力之認知尚有誤會，容再進一言：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，且本案書狀俱為告訴人於審判外製作，因而這些對審 判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被 告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予 被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法 理」，更係釋字第582 號解釋將被告對質詰問權提升至憲



法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告 在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰 問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關 係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人 於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程 序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非 僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是 ，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質 詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質 詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中 亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以 要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反 而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明 其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也 就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨之所在，而所述與 審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法 第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無證據能力。 2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由 合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的 警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條 第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚 屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠 缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證 據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及 對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最 高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序 中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對 質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相 悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允 許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經 被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能 力。
3.原審就證人林俊夫、江宗仁、高金傳、鍾台珠、郭清泉等 人，業經以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對 質詰問機會並確保，業如前述。因而對被告而言，其對質 詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之 事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與 審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式 及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延



緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至 於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之 外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159條之2之 規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述，已 如前述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能 併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須 經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第582號解釋要 求保障對質詰問權之意旨。
4.證人等審判外陳述並無顯不可信之外部情狀，被告及辯護 人之主張顯然形同主張即使經過原審交互詰問，更補行對 質詰問的審判外陳述仍無證據能力，並未提出其他外部情 狀不可信之證明方法，所爭執之證言內容屬是否有證明力 及證明力程度高低之問題，其主張顯不足採。是該證人等 於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述 均有證據能力，辯護人所辯警詢、偵訊筆錄無證據能力， 自無理由。至辯護人辯稱該等證人於審判中所述如與審判 外陳述一致者，逕以審判中陳述即可，又該等警詢筆錄（ 及偵訊筆錄）仍無證據能力，但仍得作為彈劾證據使用， 彈劾證據不需具有證據能力等語。惟本院認為，正確的說 應該是：如作為彈劾證據使用即不受傳聞法則之限制，蓋 其性質「非傳聞」，不需檢驗是否符合傳聞法則的法定例 外事由以取得證據能力，就此而言，審判外與審判中一致 之陳述更足作為證人所述具真實性的憑信證據，而得為彈 劾證據使用，但不代表「彈劾證據就不須具證據能力」， ，實則仍須符合其他合法取得證據能力的限制，如屬違法 取得的證據而不具證據能力者，仍不得提出作為彈劾證據 使用。就此而言，即使辯護人爭執證人陳永銘警詢筆錄之 證據能力，本院仍認為因所述與偵訊中一致，且內容多所 補足偵訊筆錄所載，又為有利被告之證言，且為證明犯罪 事實存否所必要（辯護狀亦援用陳永銘警詢筆錄為有利被 告之主張，參見本院卷三第142 頁以下），不能僅作為彈 劾（強化）偵訊筆錄可信性之用，基於訴訟照料義務，必 須反於辯護人僅作為彈劾證據使用之主張，而應一併為本 案實體證據使用，均有證據能力。是可知，辯護人只要看 見警詢筆錄，也不論對於被告是否有利就一律如反射動作 般，主張屬傳聞證據而無證據能力的作法，實無必要，又 在證明力援用為實體證據，豈非矛盾。
5.我國至今刑事訴訟制度仍設計有兩個事實審，甚且第二審 採「覆審制」，重複就與第一審一樣的功能，就起訴之事 實而為審理認定，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制



下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述 ，亦為「審判外陳述」。惟就對質詰問權的保障言，無論 第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對 質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159 之1 第 1 、2 項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證） 述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之 第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力 。
6.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證 據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審