臺灣雲林地方法院民事判決 108年度訴字第117號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡旺霖
蔡宜樟
被 告 黃繁盛
黃美玲
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108
年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃美玲對被告黃繁盛所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○地號、面積一○○二平方公尺、權利範圍全部之土地，由雲林縣臺西地政事務所於民國八十八年三月三日以台地普字第○○一○八八號登記、債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣貳佰肆拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃美玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告黃繁盛尚積欠原告本金新臺幣（下同）1,29 4,902 元及自民國100 年2 月24日起計算之利息、違約金、 訴訟費用，及前已分配但未受償之利息277,651 元、違約金 308,800 元未清償，上開借款債權原告已取得鈞院99年度司 執字第1570號債權憑證在案。原告已對被告黃繁盛所有坐落 雲林縣○○鄉○○段00地號、面積1,002 平方公尺、權利範 圍全部之土地（下稱系爭土地）聲請鈞院民事執行處強制執 行中（案號為108 年度司執字第4242號），系爭土地業經被 告於88年3 月3 日由雲林縣臺西地政事務所以台地普字第00 0000號登記，擔保債權總金額240 萬元之最高限額抵押權（ 下稱系爭最高限額抵押權），而被告間就系爭土地所設定系 爭最高限額抵押權之登記內容，僅於謄本上記載被告黃美玲 之抵押權債權金額為240 萬元，無法看出是否有其他債權契 約納為附件以助於瞭解所擔保債權之種類及範圍。是從系爭 最高限額抵押權之登記內容並無法明確知悉被告間所設定抵 押權之債權種類及範圍，亦無法明瞭被告間設定該抵押權之 基礎法律關係為何，參照最高法院84年度台上字第1967號判 決見解，被告間所設定之系爭最高限額抵押權應屬概括最高 限額抵押權，其設定自不生效力。退步言之，縱認系爭最高
限額抵押權有其效力，原告亦否認被告間於88年3 月3 日之 設定行為所擔保之債權存在，若有該債權事實，自應由被告 舉證證明之。綜上所述，原告認為系爭最高限額抵押權所擔 保之債權不存在，且縱然存在，因系爭最高限額抵押權所登 載之內容均過於概括，無法表明何一特定基礎法律關係受該 最高限額抵押權所擔保，該抵押權設定行為應屬無效。為此 ，請求法院判決：確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保 之債權不存在，被告黃美玲應將系爭最高限額抵押權設定登 記予以塗銷。
二、被告則辯以：
㈠被告黃美玲：我父親（即被告黃繁盛）確實有跟我借錢，差 不多20多年前，我大約80年結婚，結婚以後幾年，當時我父 親畜養牲畜，因為畜養失敗，缺錢時常常跟我借錢，不定期 跟我借錢，約10萬元、20萬元這樣借款，借很多次。我拿現 金回去娘家，我居住的地點離娘家不遠，陸陸續續總共借了 約250 萬元左右。錢是我結婚前上班賺的，我結婚前在公所 、水利會上班，每個月薪水約1 萬多元，而且我有跟朋友做 股票，有賺一點錢，婚後就沒上班了。我先生職業是警察， 他會固定拿錢給我，我錢存在東勢鄉農會及郵局，我父親跟 我借錢時我再從農會和郵局領出來。借完之後才設定抵押權 ，因為我父親認為他已經沒有辦法還我錢，所以才拿系爭土 地設定抵押權給我，等以後如果還不了就直接過戶給我等語 ，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃繁盛：我以前年輕時做生意都賠錢，所以就跟我女兒 （即被告黃美玲）借錢，大約85年以後向她借的，借很多次 ，一次約跟她拿幾十萬元，她拿現金回家裡，幾次我忘了， 只記得借款總數約二百多萬元。借錢時我女兒已經結婚了， 她擔任代課老師，也曾在水利會及鄉公所上班，我女婿是警 官。錢是她私底下工作賺的，還沒有出嫁賺的錢，我都沒跟 她拿。我只有跟我女兒借錢，因為我兒子都是做工，沒有什 麼錢，還要扶養子女，所以我兒子都沒有什麼錢。因為我可 能沒有辦法還錢給她，所以就將土地設定給她，如果以後沒 有辦法還的時候就將土地過戶給她。並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告黃繁盛與黃金權尚積欠原告本金1,294,902 元，及自 100 年2 月24日起按週年利率10.75 ％計算之利息、按上 開利率百分之20計算之違約金，及已經核計尚未清償之利 息277,651 元、違約金308,800 元之連帶債務。
⒉系爭土地為被告黃繁盛所有，被告黃繁盛於88年3 月3 日 將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告黃美玲。 ⒊被告二人為父女關係。
㈡本件之爭點：
⒈被告黃美玲對被告黃繁盛是否有約250 萬元之借款債權存 在？
⒉原告依據民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請 求被告黃美玲應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，是 否有理由？
⒊原告是否得代位提起本件訴訟？
四、本院之判斷：
㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第 1031號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認被告黃美玲 對被告黃繁盛所有之系爭土地，於88年3 月3 日所設定之系 爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，因 原告現已對被告黃繁盛所有之系爭土地聲請強制執行，而系 爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告之債權 是否能受清償，堪認原告法律上之地位有受侵害之危險，此 項危險得以對於被告提起確認判決除去。是原告提起本件確 認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判 決意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還與借 用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第 478 條前段分別定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意 思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第23 72號判決意旨參照）。再按所謂舉證，係指就爭訟事實提出 足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據 ，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真 正。本件被告陳稱其二人間有消費借貸契約存在，依上開說 明，自應由被告就上開事實負舉證之責任。經查： ⒈被告陳稱被告黃繁盛向被告黃美玲借款約250 萬元之事實
，未據被告提出任何書證以實其說，且經本院隔離訊問被 告二人，被告黃美玲陳稱：「（你父親是何時向你借錢？ ）二、三十年前，我約民國八十年結婚，當時我父親畜養 牲畜，因為畜養失敗，就缺錢常常跟我借錢，是結婚以後 的往後幾年。（分幾次借？每次借多少元？）如果沒有錢 就不定期跟我借錢，約十萬、二十萬這樣借款，借很多次 。（你都怎麼拿給你父親？拿現金還是匯款？）我拿現金 回去娘家，因為我居住地點離娘家不遠。（借你父親的錢 是如何來的？）以前上班賺的，而且我先生也有上班。（ 是從哪家銀行《哪個分行》領出來的？）農會。（你從哪 家農會領出來？）雲林縣東勢鄉農會，還有東勢鄉郵局。 （當時你幾歲？）快要三十歲。（從事什麼職業？每月薪 水多少？）結婚前曾經在公所、水利會上班，但是結婚後 就沒上班了。（剛剛不是說結婚後才借你父親錢？）是， 我結婚前賺的，而且有跟我朋友去做股票，有賺一點錢， 而且我父親是慢慢借。（結婚前每個月薪水多少？）約一 萬多，而且我先生也有上班。（你借錢給你父親時你先生 職業？）警察。（你先生的錢也是存在東勢鄉農會跟郵局 ，還是他的錢給你你存在東勢鄉農會跟郵局？）我先生的 錢他自己管理，但是他會固定拿給我。（所以你先生給你 的錢，你就會存在東勢鄉農會跟郵局，你父親跟你借錢時 你再從東勢鄉農會跟郵局領錢出來？）對。（你的學經歷 ？）高中畢業。」等語（見本院卷第370-372 頁），被告 黃繁盛則稱：「（你是什麼時候向黃美玲借錢？）88年以 前，約85年以後跟她借的。（分幾次借？每次借多少元？ ）一次約跟他拿幾十萬，借很多次，但是幾次我已經忘記 了，我只記得跟他借總數約二百多萬。（你跟黃美玲借錢 時黃美玲是否已經結婚了？）已經結婚了。（當時你女兒 黃美玲有無在工作？）有。（做什麼工作？）代課老師、 水利會、鄉公所，我女婿是警官。（當時黃美玲怎麼有辦 法有錢可以借你？）因為他私底下工作賺的，還沒有出嫁 錢賺的錢我都沒有跟他拿。」等語（見本院卷第372-373 頁），互核被告二人就借款之時間、借款時被告黃美玲之 經濟狀況、金錢來源等情，所述並非一致。再佐以本院依 職權調取被告黃美玲於東勢鄉農會自82年7 月起至88年3 月3 日止之活期儲蓄存款往來交易明細表顯示（見本院卷 第389 、405-475 頁），被告黃美玲單次提領現金金額超 過10萬元之次數即高達109 次，金額總計為24,507,900元 ，與被告二人所述借款金額不相吻合，自無法據以證明被 告黃美玲確曾自東勢鄉農會提領約250 萬元之現金借予被
告黃繁盛之事實，是被告陳稱被告黃美玲對被告黃繁盛有 約250 萬元之借款債權，已難信為真實可採。 ⒉另證人即被告黃美玲之母親、被告黃繁盛之配偶黃林金雖 於本院108 年5 月14日言詞辯論期日到庭證稱：「（被告 黃繁盛名下還有幾筆土地，妳知道嗎？）只剩下這塊土地 ，沒有其他土地。（他是否有將土地設定抵押權給被告黃 美玲，妳知道嗎？）我知道。（知道什麼事情？）我先生 之前做生意失敗，女兒黃美玲幫忙。（是什麼時候的事情 ？）我忘記了，大約二十幾年了。（借多少元？）約兩百 多萬元。（是聽何人講的？）我每次都有看到我女兒黃美 玲拿錢，去我們家裡的客廳。（是交付現金？）是。（是 借一次還是借很多次？）很多次。（為什麼你先生要將土 地設定抵押給黃美玲？）因為他跟女兒拿錢，他會心理難 過，所以要將這個土地給他。（為什麼設定抵押，而不是 直接過戶給黃美玲？）想說老人只剩下這塊土地，怕如果 移轉之後就不能領農保了。」等語（見本院卷第119-120 頁），本院審酌證人黃林金僅大約陳述二十幾年前，其配 偶即被告黃繁盛因做生意失敗，所以向女兒即被告黃美玲 借錢，大約借二百多萬元，每次都有看到被告黃美玲拿錢 給被告黃繁盛等情，然就借款之時間、次數及金額，未能 詳為說明，且所述借款時間、金額亦與被告二人陳述之情 節不符。另證人黃林金證述被告黃繁盛名下財產僅有系爭 土地，唯恐將系爭土地移轉登記予被告黃美玲後，即無法 繼續領農保給付乙節，亦與本院所調取被告黃繁盛之稅務 電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷第97-101頁 ），被告黃繁盛名下尚有20筆土地之事實不符，是認證人 黃林金之證詞亦不足據為有利於被告之認定。
⒊此外，被告復未提出其他足供法院對其所主張者為有利認 定之證據，自無從認定被告陳稱被告黃繁盛向被告黃美玲 借款約250 萬元之事實為真正。從而，原告主張被告間並 無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，即屬有據。 ㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債 權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；上開規定於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法 第881 條之12第1 項第1 款及同法物權編施行法第17條亦有 規定。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從 屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最 高限額之擔保範圍內為特定債權，此時該最高限額抵押權之 從屬性即與普通抵押權相同。抵押權為擔保物權，具有從屬
性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵 押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院91年度台上字第64 1 號、95年度台上字第596 號、84年度台上字第167 號判決 意旨參照）。經查，由系爭土地登記謄本土地他項權利部之 記載可知，系爭最高限額抵押權之存續期間自88年3 月1 日 起至90年3 月1 日止，而被告黃美玲、黃繁盛於系爭最高限 額抵押權存續期間內實際上既無所擔保之債權存在，依上開 說明，系爭最高限額抵押權即無由成立，惟該抵押權登記仍 繼續存在於系爭土地上，有妨害所有權人即被告黃繁盛對於 系爭土地所有權之行使，是原告主張被告黃繁盛得本於系爭 土地之所有權，請求被告黃美玲塗銷系爭最高限額抵押權登 記，自屬有據。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。查被告黃繁 盛為原告之債務人，被告黃繁盛與黃金權尚積欠原告本金1, 294,902 元，及自100 年2 月24日起至清償日止，按年息10 .75%計算之利息，暨按上開利率20% 計算之違約金，及已核 算尚未受償之利息277,651 元、違約金308,800 元，有原告 所提出之本院103 年5 月6 日雲院通103 司執聲癸字第43號 債權憑證在卷可稽（見本院卷第23頁），計算至本件於108 年11月28日辯論終結之日止，被告黃繁盛及黃金權尚積欠原 告本金、利息及違約金共計為3,344,919 元【計算式：1,29 4,902 ＋（1,294,902 ×10.75%×《8 ＋278/365 》）＋（ 1,294,902 ×10.75%×《8 ＋278/365 》×20% ）＋已核算 尚未受償利息277,651 ＋已核算未受償違約金308,800 ＝1, 294,902 ＋1,219,638.04＋243,927.6 ＋277,651 ＋308,80 0 ＝3,344,918.64，元以下四捨五入）。而由被告黃繁盛與 黃金權之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷 第97-101、137-138 頁），被告黃繁盛名下除系爭土地外， 雖尚有19筆土地，財產總額為2,695,895 元（計算式：3,28 7,075 －591,180 ＝2,695,895 ），黃金權名下尚有2 棟房 屋、9 筆土地及投資，財產總額為2,527,395 元，然因被告 黃繁盛前開19筆土地扣除土地增值稅後之財產總額為2,012, 459 元（計算式：2,695,998－土地增值稅683,539 ＝2,01 2,459 ，見本院卷第147 、155-238 頁），而黃金權名下坐 落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地及其上同段3 建號建物 已設定170 萬元之抵押權予訴外人林娟朱，黃金權目前尚積 欠林娟朱本金170 萬元、利息1,891,332 元及違約金17,258 ,400元，有林娟朱之陳報狀及債權證明文件在卷可按（見本 院卷第239-241 、331-345 頁），故黃金權名下所有財產顯
然已不足清償其積欠林娟朱與原告之債務，被告黃繁盛名下 財產扣除系爭土地後，亦不足以清償其積欠原告之債務，原 告為保全其債權之滿足，自得依民法第242 條規定代位被告 黃繁盛行使權利。從而，原告代位被告黃繁盛請求被告黃美 玲塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，於法亦屬有據，應准 許之。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，原 告請求確被告黃美玲對被告黃繁盛所有系爭土地，由雲林縣 臺西地政事務所於88年3 月3 日以台地普字第001088號登記 之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在；被告黃美玲應 將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予 准許，爰判決如主文第一、二項所示。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 林惠鳳
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