臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴更一字第4號
原 告 許再福
訴訟代理人 喬國偉律師
被 告 古碧山 （兼羅阿勤之承受訴訟人）
古淑美 （兼羅阿勤之承受訴訟人）
古淑雲 （兼羅阿勤之承受訴訟人）
古炳南
古進雄
古家榮
古璧霞
黃崇彥
黃璽霏
黃向瀅
古仁吉 （兼古吳花之承受訴訟人）
古仁德 （兼古吳花之承受訴訟人）
古淑惠 （兼古吳花之承受訴訟人）
古淑華 （兼古吳花之承受訴訟人）
古癸林 （兼古吳花之承受訴訟人）
古隆嘉
古淳鴻 （現應受送達之處所不明）
古筱鈴
李古玉蘭
古瑞鳳
蔡古𣸸妹
張洲
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108 年12月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地上如附圖編 號A 所示面積356.47平方公尺之瓦頂屋、編號B 所示面積 8.88平方公尺之水泥頂屋、水塔、編號C 所示面積2.51平方 公尺之水塔、編號D 所示面積165.69平方公尺之鐵皮頂屋、 編號E 所示面積3.06平方公尺之水塔、編號F 所示面積13.2 8 平方公尺之鐵皮頂屋、編號G 所示面積38.69 平方公尺之 瓦頂屋、傾倒屋、編號H 所示面積74.82 平方公尺之瓦頂屋 拆除，並將上開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、本判決於原告以新臺幣（下同）907,000 元供擔保後得假執 行。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告古淑雲、古炳南、古進雄、古家榮、古璧霞、黃崇彥、 黃璽霏、黃向瀅、古仁吉、古仁德、古淑華、古癸林、古隆 嘉、古淳鴻、古筱鈴、李古玉蘭、古瑞鳳、蔡古𣸸妹、張洲 經合法通知，皆未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴
訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開承受 訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦 得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有 明文。查古松茂之繼承人古吳花、羅阿勤分別於訴訟繫屬中 即108 年7 月15日、9 月28日死亡，有其除戶謄本附卷可憑 （見更一審卷第257 、279 頁）。而古吳花由同為被告之古 仁吉、古仁德、古淑惠、古淑華、古癸林共同繼承（見更一 審卷第255-273 頁）；羅阿勤由同為被告之古碧山、古淑美 、古淑雲共同繼承（見更一審卷第277-293 頁），原告並分 別具狀聲明承受訴訟（見更一審卷第253 、275 頁），核無 不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系 爭土地）為原告與他人所共有，而訴外人古松茂所興建之門 牌號碼苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○00號之未辦保存登記三 合院建物（下稱系爭建物），占用系爭土地如苗栗縣通霄地 政事務所107 年10月5 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號 A 至H 所示（下合稱系爭地上物）。被告為古松茂之繼承人 ，猶持續占用系爭土地，為無權占有，爰依民法第767 條第 1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還 土地予原告及其他全體共有人等語。並聲明：㈠如主文第1 項所示。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告古碧山、古淑美、古淑惠（下稱被告古碧山等3 人）抗 辯：
⒈被告祖先古松茂於系爭土地依耕地三七五減租條例（下稱三 七五減租條例）訂有三七五租約，並得原告前手之基於供居 住使用之意思，同意其使用系爭土地興建系爭地上物作為農 舍。被告為古松茂繼承人，世居於此並設籍於系爭建物迄今 ，並繳納地價稅。
⒉被告已居住該處70幾年，合於20年間和平、公然、繼續占有 系爭土地，合於民法第832 條地上權之規定，具有占有權源 。
⒊被告之居住權應受公民與政治權利國際公約及經濟文化權利 國際公約（下合稱兩公約）施行法之保障，被告非無權占有 系爭土地，原告濫權提起本訴等語。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告古家榮、古碧霞均抗辯：其等為佃農，從三七五租約延 續至今，原告前手是大地主，後來原告未收租等語。並聲明 ：原告之訴駁回。
㈢被告古隆嘉則以：我沒有住那邊，由其他被告自己主張權利 等語。
㈣被告古瑞鳳、蔡古𣸸妹均陳以：沒有意見，要放棄房子之權 利等語。
㈤被告古淑雲、古炳南、古進雄、黃崇彥、黃璽霏、黃向瀅、 古仁吉、古仁德、古淑華、古癸林、古淳鴻、古筱鈴、李古 玉蘭、張洲則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。
三、本院之判斷
㈠按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第94 0 條定有明文，單純設籍於某建物非必對該建物有事實上管 領之力；而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人 或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有 該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高 法院97年度台上字第1101號、95年度台上字第383 號、95年 度台上字第98號判決意旨參照）。再按建物之拆除，為事實 上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有 人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。該建物如為共 有者，其拆除，依民法第819 條第2 項規定，應得共有人全 體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物 如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事人始 為適格（最高法院105 年度台上字第1836號判決意旨參照） 。
㈡原告主張系爭土地為其與訴外人許光輝、許棍培、中華民國 所共有，古松茂所有之系爭地上物占用系爭土地，被告為古 松茂之繼承人乙節，業據其提出土地登記謄本、地籍圖資網 路便民服務系統查詢資料、古松茂、羅阿勤、古吳花之除戶 謄本、全體繼承人之戶籍謄本、全戶手抄本、繼承系統表、 本院97年度繼字第571 號拋棄繼承卷、照片等件為證（見原 審卷一第39、40頁、第27頁、第131-215 頁、第403 頁、更 一審卷第257 、279 頁、第255-273 頁、第277-293 頁、原 審卷一第409-419 頁、第23-25 頁），且被告古碧山於本院 履勘及審理時陳以：系爭建物由古松茂所建，其過世後，並 未分配系爭建物，原有5 戶居住此處，嗣後2 戶搬走，剩下 3 戶等語（見原審卷一第298-1 、298-2 頁、第103 頁），
業經本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、照片、附圖在卷可 稽（見原審卷一第293-311 頁、第339 頁），且其餘被告亦 不爭執原告上開主張，自堪信其主張為真實，故足見古松茂 原為系爭地上物之事實上處分權人，並由被告繼承取得該權 利。
㈢按系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，OOO 之繼承人如已 協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承登 記，亦有事實上處分權，非無拆除之權能，被上訴人請求拆 屋還地，即無以他繼承人為共同被告之必要（最高法院91年 度台上字第583 號、80年度台上字第2516號判決意旨參照） 。反面言之，建物原事實上處分權人之繼承人若未協議分割 遺產，則全體繼承人有事實上處分權，應以全體繼承人為被 告。而被告古碧山陳以：系爭建物未分產，由大家共有，搬 走的2 戶也沒拋棄權利等語（見原審卷一第103 頁、第298 -1頁），可知被告間並未協議分割系爭建物。雖被告古璧霞 、古家榮均陳以：我們及被告古炳南、古進雄、黃崇彥、黃 璽霏、黃向瀅均未居住系爭建物等語；被告蔡古𣸸妹、古筱 鈴皆陳述：我們已不住系爭建物等語；被告古隆嘉陳稱：我 與被告古淳鴻已不住系爭建物等語（見前揭勘驗筆錄）。惟 居住與否與事實上處分權為二事，其等雖未居住於系爭建物 ，然全體繼承人間既未協議系爭建物由何人分得，且上開被 告亦未向法院聲請拋棄繼承，故系爭建物仍屬古松茂之全體 繼承人即被告共有，被告具有事實上處分權，有權拆除系爭 地上物。上揭被告前揭陳詞，不影響本院拆除主體之認定。 又被告古瑞鳳、蔡古𣸸妹單方表示放棄系爭建物之權利，未 與全體繼承人達成協議，亦不生效力。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767 條第1 項 前段、中段、第821 條分別定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之 訴，被告為系爭地上物之事實上處分權人，其等對原告就其 土地有所有權存在之事實既無爭執，則應就其取得占有具有 正當權源之事實證明之。經查：
⒈被告古碧山等3 人抗辯：古松茂於系爭土地上有三七五租約 ，且原告前手同意其建屋使用云云。被告古家榮、古碧霞辯 以：系爭土地上有三七五租約云云。惟
①被告古碧山等3 人提出之私有耕地租約登記申請書（見更一
審卷第173 頁），租賃標的為苑裡鎮社苓段社苓小段660-1 、660-5 、660-7 地號土地，地目均為田，耕作年限自38年 1 月1 日起至60年12月31日止（見更一審卷第173 頁）。而 系爭土地現使用分區及使用地類別為特定農業區甲種建築用 地，重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○段00000 地號土地 ，使用分區及使用地類別亦為特定農業區甲種建築用地，地 目為建地，有土地登記謄本、農地重劃區土地所有權人原有 土地與新分配土地對照清冊在卷可參（見原審卷一第39、40 頁、第113 頁），與前述租賃標的之地號、地目不同，系爭 土地顯非上述耕地租約之承租標的，而且耕作年限亦已屆至 而失其效力，不能執上揭申請書證明被告有租賃之占有權源 。況按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使 用他人之農地者而言，土地法第106 條第1 項定有明文，所 稱農地，參照同條第2 項之立法精神，應包括漁地及牧地在 內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租 用，自無耕地三七五減租條例規定之適用（最高法院88年台 上字第1 號判決意旨參照）。系爭土地為建地，並非農地， 揆諸前揭說明，無三七五減租條例之適用餘地，原告前手與 古松茂間不可能就系爭土地成立耕地租賃關係。被告古碧山 等3 人、古家榮、古碧霞前開存在耕地租約之抗辯，自不可 採。
②又被告所提系爭土地107 年地價稅繳款書等件為證（見更一 審卷第175 頁），只能證明其利用土地之事，此外，被告未 再舉證以實其說，無法證明系爭土地前地主承諾其使用土地 。被告古碧山等3 人前開前地主同意建屋之抗辯，亦不可採 。
⒉被告古碧山等3 人再抗辯：其時效取得地上權云云。惟按因 時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在 未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而 認其並非無權占有，經本院69年度第5 次民事庭會議決議在 案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備 時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經 地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得 地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2 次民事 庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有 人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求 登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之 要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還 地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為 地上權登記者，即無該決議之適用；因地上權取得時效完成
而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地 上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權 之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且 按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請 求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是 否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人 於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之 要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法 院86年度台上字第3140號、89年度台上字第1370號判決意旨 參照）。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件 為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性 質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思 而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建 築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之， 有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而 占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責 任（最高法院86年度台上字第930 號判決意旨參照）。被告 古碧山等3 人未舉證證明以行使地上權之意思而占用系爭土 地，且於本件拆屋還地訴訟繫屬後，方主張具備時效取得之 要件，並未事先向地政機關請求為地上權登記。揆諸前述說 明，尚不能對抗原告而主張為有權占有，是被告古碧山等3 人之前揭以地上權作為占有權源之抗辯，並不足取。 ⒊被告古碧山等3 人復抗辯：依兩公約有關居住權之規定，原 告濫用權力提起本訴，實屬無理云云。按依經濟社會文化權 利國際公約第11條第1 項前段：「本公約締約國確認人人有 權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食 住及不斷改善之生活環境」之適當住房權，及公民與政治權 利國際公約第17條：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信 ，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利」等語可知 ，「適當住房權」之目的在使每個人都能享有安全、和平和 尊嚴地居住某處之適當權利，然絕非因此賦與非法占用他人 財產者，取得與合法權利者對抗之資格，足見「適當住房權 」並非指所有違建者均不得依法拆除。被告之系爭建物長期 無權占用系爭土地，業如前述。而且古松茂之繼承人另3 戶 ，業已遷離他處，可知住居於系爭土地，非唯一謀生或居住 方式。縱經原告訴請拆屋還地，致一時無他處可供居住或因 此無法自給自足之情時，依上開公約內容所示，僅係被告是 否有權向國家請求給付適當住房之問題，難僅以被告已於系
爭土地上搭蓋系爭建物居住為由，即認應賦與被告適當住房 權，而得排除對系爭土地有合法權利者之請求，如此有失公 允。故被告古碧山等3 人前揭抗辯，亦不可採。 ㈤此外，被告均未再提出占有權源之證據，自屬無權占有。從 而，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定 請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還土地予原告及其他全 體共有人，為有理由。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條規定，請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還土地予原告 及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 劉立晨