臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第645號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 鍾尚緯
選任辯護人 陳昭勳律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5864
號），本院判決如下：
主 文
庚○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之七星酷藍香菸壹包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）、刀刃壹支、牛仔褲壹件、黑色手套壹雙均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰零貳元、未扣案之七星酷藍香菸壹包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、庚○○前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第360 號判決判處有期徒刑3 年2 月、1 年10月 ，定其應執行有期徒刑4 年6 月確定在案；其於民國102 年 7 月16日入監執行，復於105 年6 月2 日假釋出監，假釋期 間付保護管束，並於106 年9 月19日縮刑期滿，假釋未經撤 銷而執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意， 駕駛車牌號碼為AWM-1581號之自用小客車（下稱系爭車輛） ，於107 年10月28日凌晨0 時21分許，先將車停於苗栗縣○ ○鄉○○村○○000 巷00號附近，其走下車後，頭戴白色花 紋全罩式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶客觀上對人生 命、身體、安全構成威脅，足認係兇器之刀械1 把，於同日 凌晨0 時26分許，徒步前往苗栗縣○○鎮○○鄉○○村○○ 000 號己○○○○內，先以上開刀械直接抵住店員乙○○之 腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令乙○○： 「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○ 左手臂（傷害部分，未據乙○○提出告訴），以此強暴方式 ，致使乙○○不能抗拒，而將其有密碼之收銀機1 台打開， 任由庚○○自行取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,602 元，庚○○並隨手拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸2 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）；得手後旋於同日 凌晨0 時28分，步行返回其停車處後駕車逃離，而乙○○隨
即報警，經警到場調取現場及路口監視器後，發現該處於上 開強盜案件發生時間，僅有系爭車輛行經該處，故調閱系爭 車輛之車籍資料後，發現系爭車輛登記為庚○○之妻子所有 ，便鎖定庚○○涉嫌重大；復於同日凌晨3 時許，隨即前往 庚○○位於苗栗縣○○鄉○○村0 號之居所查獲系爭車輛， 經庚○○同意後，由庚○○自行開啟系爭車輛及進入屋內搜 索，復取得庚○○所使用放置在系爭車輛後車廂內之黑色手 套1 雙、行車紀錄器記憶卡1 張、屋內其所使用之牛仔褲1 件；且庚○○亦同意隨同警員到苗栗縣警察局苗栗分局三義 分駐所協助調查，後於三義分駐所庚○○拿出身上物品供警 員檢視時，在其手機皮套夾層內發現第一級毒品海洛因分裝 袋2 包（違反毒品危害防制條例案件另由臺灣苗栗地方檢察 署檢察官以107 年度毒偵字第1746號偵辦），故警員於107 年10月28日上午4 時14分許，依據違反毒品危害防制條例案 件，依法當場以現行犯逮捕庚○○，並附帶搜索在其身上扣 得七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912 N51.8） 、SAMSUNG 手機1 支及庚○○自行所帶來三義分駐所之黑色 手套1 雙、牛仔褲1 件、行車紀錄器記憶卡1 張，而查獲上 情。
三、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告庚○○於本院審理時辯稱：「我被刑求，警察先用手銬 銬我，讓我手部疼痛，那時剛好看到阿光去派出所，我忘記 他是否已經離開，我為了引起他注意，我先敲破門窗，反而 引來員警毆打，這是在分駐所裡面」、「因為我偵訊地方剛 好旁邊是值班台的窗戶，我敲破他們值班台跟辦公室區隔的 門窗，因為他們外部正在整修，位置有點奇怪，我敲破分駐 所門窗，我當時筆錄作了一半，因為強盜跟毒品案件筆錄一 起做，毒品的已經做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟 筆錄的姓名，他們態度就轉變，他們已經搜索完畢才讓我簽 名搜索同意書，我不肯簽名的筆錄是強盜案，他們已經做好 了」、「我連夜偵訊沒有睡覺，當時很累了，我說我不願意 再簽，我忘記當時強盜案筆錄我到底做完了沒有，毒品案的 筆錄我已經製作完畢也簽名了，強盜案筆錄到底做完了沒有 我忘記了。當時強盜案筆錄應該是做完了」、「於三義分駐 所敲破門窗後，好幾個警察打我，拳打腳踢，打傷我肋骨， 只有踢我胸部，最少有2 個踢我，沒有打我手、臉、頭，就 打我胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得」
、「打完我就簽筆錄了，因為怕再被打，同意搜索書也簽了 」等語（見本院卷一第60至）；惟查：
㈠證人即承辦員警丙○○於本院審理時到庭具結證稱：其等在 被告老家找到車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其 等進去，其等問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子 給其等檢查，被告就說「你就看阿」，被告就直接打開給其 等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告家掛壁上 有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請被告回派 出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，所以沒有逮捕 ，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，當時有請被告包 包、皮夾東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色 已開封香菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒 品危害防制條例將被告現行犯逮捕。在被告老家時其等沒有 帶這張去，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄 跟受搜索同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其 等看，當下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被 告車子裡面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上 後車箱裡，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是 我們有看到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有 打開來看才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些 帶回派出所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自 己主動提出來的等語（見本院卷二第12至42頁）。 ㈡證人即承辦員警甲○○於本院審理時到庭具結證稱：其有參 與被告家跟車上的搜索勤務，經過被告的同意之後其等該看 的都看，當初被告顯得很有信心所以都打開給其等看，其等 對被告提出帶回警局的要求，被告都沒有拒絕，到警局後畫 面也有錄到請被告把車上的東西拿出來看等語（見本院卷二 第43至49頁）。
㈢是本案證人丙○○、甲○○於107 年10月28日凌晨3 時許， 前往被告位於苗栗縣○○鄉○○村0 號之居所查案，並於該 處查獲系爭車輛，經被告同意後開啟系爭車輛及進入屋內搜 索，復取得其所使用系爭車輛後車廂內黑色手套1 雙、行車 紀錄器記憶卡1 張、屋內其所使用之牛仔褲1 件；且被告亦 同意隨同警員到苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所協助調查 ，後於三義分駐所被告拿出身上物品供警員檢視時，在其手 機皮套夾層內發現第一級毒品海洛因2 包（違反毒品危害防 制條例案件另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107 年度毒偵 字第1746號偵辦），故警員於107 年10月28日上午4 時14分 許，依據違反毒品危害防制條例案件，依法當場以現行犯逮 捕庚○○，並附帶搜索在其身上扣得七星酷藍香菸1 包（浮
水印3H23C12 、鋼印1912 N51.8）、SAMSUNG 手機1 支及庚 ○○自行所帶來三義分駐所之黑色手套1 雙、牛仔褲1 件、 行車紀錄器記憶卡1 張等情，業據上開證人丙○○、甲○○ 證述綦詳外，而證人丙○○、甲○○與被告均無任何怨隙， 衡情證人丙○○、甲○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害 被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證 言之真實性，故證人丙○○、甲○○前開證述內容，經核尚 無不可採信之處；另有被告之警詢筆錄、苗栗縣警察局苗栗 分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 份（見107 年偵字第5864號卷第27至36頁、第119 至121 頁）為證；是 此部分事實，自堪信實。
㈣至被告辯稱其連夜偵訊沒有睡覺，當時很累了，不願意再簽 筆錄云云；惟本案被告於108 年6 月24日上午4 時14分許， 經警員依據違反毒品危害防制條例案件逮補後，復於同日上 午5 時9 分許，依法製作調查筆錄時因：「（現在時間是10 7 年10月28日5 時12分為法定夜間不得訊問時段，得拒絕警 方夜間詢問，因你目前精神狀況不佳，為保障你權利，故先 停止訊問，有無意見？）沒有」、「（警詢之內容是否為你 自由意識下所陳述？）是的」、「（有無其他意見補充？） 沒有開搜索票，沒有開拘票」等語，此有苗栗縣警察局苗栗 分局三義所調查筆錄1 份附卷可稽（見偵查卷宗第25至26頁 ）；是被告辯稱其連夜訊問沒有睡覺，不願意再簽筆錄等語 ，均與上開調查筆錄不符，並無可採。
㈤被告又辯稱其因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經 做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，不肯 簽名的筆錄是強盜案；打完就簽筆錄了，因為怕再被打，同 意搜索書也簽了云云；惟觀之被告於107 年10月28日11時21 分起至107 年10月28日13時10分止，其在上開分駐所所製作 之違反毒品危害防制條例案件及強盜案件（涉嫌人）調查筆 錄，是同時製作一份，並非二份不同之筆錄，自無被告所辯 其毒品筆錄簽名，但是強盜案件筆錄不願意簽名，故遭受刑 求之可能；且被告於上開時間製作調查筆錄後，亦有在該調 查筆錄受詢問人處簽名；另被告先前於同日03時00分起至04 時14分許之搜索扣押筆錄上之「執行之依據，依刑事訴訟法 第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索，同意時間107 年10 月28日03時00分，受搜索人簽名：拒簽」等情，此亦有調查 筆錄及執行逮補、拘禁告知親友通知書各1 份為證。是被告 早於同日凌晨4 時14分遭依法逮捕後，即拒絕簽署同意執行 搜索書，故被告辯稱其於107 年10月28日下午1 時10分許， 因為製作完畢違反毒品危害防制條例案件之筆錄後，因為拒
絕簽署強盜案件筆錄及同意執行搜索書後，即遭受警員刑求 ，刑求後隨即簽署強盜案件筆錄及同意執行搜索書乙節，均 與上開事證不符，並無可信。
㈥再查，被告辯稱其敲破門窗後，好幾個警察打其，拳打腳踢 ，打傷其肋骨，只有踢其胸部，最少有2 個踢我，沒有打我 手、臉、頭，就打其胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次 數多到不記得云云；惟觀之被告逮補後，經臺灣苗栗地方檢 察署檢察官向本院聲請羈押後，經本院訊問後予以羈押，送 法務部矯正署苗栗看守所後，入所時被告僅有左側肋骨瘀青 ，並無其他傷害，此有該所108 年1 月28日苗所衛字第1080 0006900 號函文、法務部矯正署苗栗看守所新收患病、內外 傷紀錄表及自白書各1 份及照片2 張在卷可稽（見本院卷第 128 至131 頁）；再觀之被告自白書上記載「在民國107 年 10月28日下午約15至16時，在苗栗縣三義分駐所遭員警毆打 逼供，身體內傷，目前左肋骨已出現瘀青」等語；但依據被 告所稱警員有很多人出手打他，拳打腳踢，次數多到數不清 云云，倘如被告所辯屬實，其所受傷害豈有可能僅有照片所 示之小部份瘀青，且依據被告所稱其係被刑求認罪，惟被告 自始即調查筆錄內否認強盜犯行，且亦拒絕簽署同意執行搜 索書，並無任何因刑求認罪之情事，已如前述；故被告辯稱 警員於107 年10月28日下午3 至4 時許，毆打被告云云，並 無可信。
㈦綜上所述，被告抗辯警員對其刑求逼供云云，並無可採。二、被告及選任辯護人抗辯搜索合法性部分：
㈠同意搜索部分：
按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司 法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將 其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程 之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索 、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆 錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者 ，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索 之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件 ，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載 於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面） 祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院10 0 年台上字第7112號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作
，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索 完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟 法第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自 願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意 人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證 據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權 限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面 表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵 求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是 否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不 斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、 教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服 等加以審酌。經查：
⑴依證人即員警丙○○於本院審理中具結後證述略稱：其等在 被告老家找到車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其 等進去，其等問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子 給其等檢查，被告就說「你就看阿」，被告就直接打開給其 等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告家掛壁上 有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請被告回派 出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，所以沒有逮捕 ，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，當時有請被告包 包、皮夾東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色 已開封香菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒 品危害防制條例將被告現行犯逮捕。在被告老家時其等沒有 帶這張去，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄 跟受搜索同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其 等看，當下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被 告車子裡面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上 後車箱裡，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是 我們有看到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有 打開來看才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些 帶回派出所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自 己主動提出來的等語（見本院卷二第12至42頁）。 ⑵證人即員警甲○○於本院審理中具結後證述略稱：其有參與 被告家跟車上的搜索勤務，經過被告的同意之後其等該看的 都看，當初被告顯得很有信心所以都打開給其等看，其等對 被告提出帶回警局的要求，被告都沒有拒絕，到警局後畫面 也有錄到請被告把車上的東西拿出來看等語（見本院卷二第 43至49頁）。
⑶依上開證人丙○○、甲○○證述內容可知，渠等是到被告老
家後，先與被告交談，經詢問被告是否可以查看之後，經被 告明示以言語表示同意，並經被告主動打開車子、後車廂、 背包等，始發現車上之行車紀錄器、後車廂內之黑色手套、 屋內掛壁上背包內之牛仔褲等物，且因懷疑被告與本案強盜 案件有關，渠等在經過被告同意後，由被告主動配合返回派 出所調查，後於派出所內並經被告主動拿出背包、皮夾、手 機、塑膠袋、零錢等物檢視，後因在其手機皮套夾層內發現 毒品分裝袋，經警初步以聯華生技股份有限公司檢測劑檢測 ，發現為第一級毒品海洛因陽性反應，始以違反毒品危害防 制條例案件之現行犯逮捕被告，此有苗栗縣警察局苗栗分局 執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 紙（見107 年偵 字第5864號卷第119 至120 頁）在卷可核；查員警調查、執 行搜索過程均係經過被告主動同意查看或是主動配合到派出 所、主動提出其所有之物品供警方檢視其中內容物，過程中 並無員警強暴、脅迫、利誘、詐欺等不當施壓被告同意搜索 之情形，而與被告辯稱員警毆打其，其怕再被打才簽筆錄、 同意搜索同意書云云不符，且被告於本案前已有販賣毒品遭 查緝科刑之前案（見卷附本院被告前案紀錄表），其對於警 方查緝案件之採證程序並非毫無經驗，且其於107 年10月28 日警訊、107 年10月28日偵查中均未辯稱當日有遭違法搜索 之情事（107 年偵字第5864號卷第32頁、第34至35頁、第13 3 至134 頁、第135 至136 頁）；此外，本案亦查無被告拒 絕員警執行搜索之確切事證，顯見被告當場係於理解搜索之 意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同意員 警觀看其使用之車輛、包包、皮夾，且經自行攜帶到警局配 合調查，因嗣後查獲毒品進而經警以毒品案現行犯逮捕後， 當場扣得扣案之行車紀錄器記憶卡1 片、黑色手套1 雙、牛 仔褲1 件等物，其同意係出於自我意志而決定，具自願性， 此部分當無疑義。
⑷惟觀之卷附之搜索扣押筆錄可知，「依刑事訴訟法第131 條 之1 經受搜索人同意執行搜索」欄為警註記「拒簽」等語（ 見107 年偵字第5864號卷第47頁），而證人丙○○、甲○○ 於本院審理中具結後均證述稱：經被告同意主動開啟車輛、 背包、皮夾等查看，及配合攜帶返回派出所等語，足見被告 雖於當時自願性同意搜索，惟員警並未當場讓被告簽立「自 願搜索同意證明書」或記明筆錄，是本件搜索確有瑕疵可指 。然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定 有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為
保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實 施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其 不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當 法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至 於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程 序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外， 此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平 正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義 及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法 定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違 法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反 是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權 益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證 據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定 程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予 證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。本案 員警雖係在執行搜索完畢後始製作被告筆錄並請被告補具「 自願受搜索同意書」而遭拒絕，員警執行程序有瑕疵，惟審 諸證人丙○○、甲○○前開證述可知，其等係徵詢被告同意 後，由被告提出主動開啟車輛、背包、皮夾、口袋提出物品 供檢視，過程中並無使用強制力，也無違反被告意願，堪認 員警並無違背法定程序之主觀意圖，且本件若未及時搜索扣 押，該等重要證據遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員 警事後蒐證之困難。再者，本件搜索扣得之上開物品均非屬 供述證據，具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用 作為證據，對於預防將來違法取證之效果不大，就個人基本 人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀判斷，仍應認本件違法搜索對被告權益固有危害 ，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為 重，本件違背簽署同意書之法定程序所取得之證據即扣案之 行車紀錄器記憶卡、黑色手套、牛仔褲等物，仍應肯認均具 有證據能力。被告及辯護人主張扣案物品違法搜索無證據能
力云云，並非可採。
㈡附帶搜索部分：
按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶 有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護 執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要 與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有 合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現 應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以再審聲請人或犯 罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜 索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號、100 年台上字第2966號、102 年台上字第59號判決意旨參照）。 查本案因員警據路口監視器錄影畫面鎖定車牌號碼為AWM-15 81號自小客車駕駛人涉有本案強盜犯行，後於107 年10月28 日凌晨3 時0 分許在被告老家即苗栗縣○○鄉○○村○○0 號外尋獲該車輛，始循線鎖定本案被告涉有重嫌，後經被告 同意返回派出所配合調查之際，因被告主動提出手機等檢視 ，當場發現被告手機皮套夾層內有塑膠分裝袋，因被告為施 用毒品列管人口及所見分裝袋與實務上毒品犯身上之殘渣袋 常情相符，經警初步以聯華生技股份有限公司檢測劑檢測， 發現為第一級毒品海洛因陽性反應，始以違反毒品危害防制 條例案件之現行犯逮捕被告，此有苗栗縣警察局苗栗分局執 行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 紙（見107 年偵字 第5864號卷第119 至120 頁）在卷可核；是被告既係因經警 以毒品案現行犯逮捕，則員警為保護員警人身安全與防止被 告湮滅罪證，本案員警本可對被告之身體、隨身攜帶之物件 及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，並無違法、不當已明 。故本案員警依法執行附帶搜索，當場扣得手機1 支、毒品 分裝袋2 個、七星香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N5 1.8 ）等物，並無違法之處，上開扣得物品自均具有證據能 力。至辯護人主張本案附帶搜索違法而認扣案物品無證據能 力云云，並非可採。
三、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告
於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第40 5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力。另證人乙○○於偵查中經 具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其辯護人對 於證人乙○○部分，於本院審理中並無欲對證人乙○○聲請 傳喚且行對質詰問權，自應認證人乙○○、李盈潔於偵查中 之證述，具有證據能力。
四、公訴人提出之萊爾富便利商店監視器錄影畫面翻拍照片14張 、七星酷藍香菸照片3 張、背包照片1 張、牛仔褲照片2 張 、黑色手套照片1 張、路口監視器錄影畫面翻拍照片26張（ 見107 年偵字第5864號卷第67至109 頁、第189 至243 頁） ，係監視器錄影畫面或警員於勘查現場時，透過照相設備對 現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙 上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相 設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情 形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用 。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事 實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程 序予以調查，均未爭執其證據能力（見本院卷二第160 至16 1 頁），故亦均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其在107 年10月28日凌晨0 時21分許，有 駕駛系爭車輛自被告水美住處離開，停放在苗栗縣○○鎮○
○鄉○○村○○000 號己○○○○約50到100 公尺的私人空 地停留，後來駕車至統一電子遊藝場後方空地停留約40至50 分鐘，拿到丁○○所出賣的毒品後即返家等情（見本院卷一 第67頁），惟矢口否認有何強盜犯行，並辯稱如下： ㈠被告辯稱：其當時是因為其遭「高宇涵」騙錢，因該女子出 沒地點就是水美210 號己○○○○附近，所以其在案發那一 周都在行搶店家附近徘徊，當時其駕駛系爭車輛從其住處出 發到萊爾富附近，停在距離萊爾富約50至100 公尺，其停下 車透過LINE跟「高宇涵」前男友即戊○○對話，對話可能兩 、三分鐘，其從頭到尾都沒有下車，也沒有進入遭行搶的己 ○○○○，其否認起訴書所載的進入超商用刀抵住被害人腰 部，要被害人拿出錢財，還有拿走七星酷藍香菸2 包等情。 後來警查扣到的香菸一包是員警請其抽的，員警是拿整包新 的未開封的香菸送給其，其就收下香菸，其當時不知道跟被 搶的香菸是同一款。其當時車停靠萊爾富附近，後來又開車 去統一電子遊藝場後門，其停好車進去遊藝場找朋友，後來 其在遊藝場看到丁○○、彭勝村在打電玩，後來丁○○找其 一起買甲基安非他命，其拿1,500 元給丁○○，十幾二十分 鐘後丁○○回來上其車，分裝約1 公克甲基安非他命給其， 丁○○就下車了，這過程沒有跟丁○○講其他話。（見本院 卷一第59至62頁）。
㈡被告之選任辯護人並為其辯護稱：
⑴被告是為了要找詐欺被告金錢綽號「璽ㄦ」高妤涵女子，才 會於案發時間在案發地點附近停車場出現，而案發之107 年 10月28日零時20分許，當時被告正在與童性友人以LINE打字 互相通訊，根本沒有離開被告的自小客車，此有被告手機內 對話訊息可資為證，被告於警詢時即已陳明，警員卻未將此 等資料列印供參考，顯係故意隱瞞對被告有利證據，讓檢察 官誤認被告為盜匪。
⑵警員查訪被告時，被告之穿著與路口、超商內等各監視錄影 內容之盜匪不同，警員亦未查到盜匪使用之全罩式安全帽； 被害人乙○○亦無法指認被告為盜匪，警員卻莫名其妙要被 告到警局說明，更在沒有任何證據與法律依據下，先行搜索 了被告使用的自用小客車，此有警員自行秘錄之錄影帶可資 為證，足證警員是先入為主，在沒有證據下主觀認定被告即 為盜匪，明顯違反事訴訟法第154 條第1 項無罪推定規定， 難令被告甘服。
⑶警員之搜索、扣押是在違法下所為：
①依據苗栗縣警察局苗栗分局之搜索、扣押筆錄（參偵卷第47 頁、第49頁），警員是於107年10月28日3時0分起至同日4時
14分止，於被告住所地苗栗縣○○鄉○○村○○0號，依（A ）刑事訴訟法第130條執行附帶搜索、（B）同法第131條之1 經受搜索人同意執行搜索、（C）同法第133條之2第3項執行 逕行扣押。
②按刑事訴訟法第130 條執行附帶搜索規定：「檢察官、檢察 事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執 行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」是 以「逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」前提下，所 為之強制處分，然依107 年10月28日警製偵查報告（參偵卷 第21頁），被告是同意與警員到三義分駐所說明後，發現被 告手機皮套夾層內藏有毒品後，方逮捕被告（參偵卷第28頁 被告警詢筆錄），足證被告在前往三義分駐所之前，被告猶 且是自由之身，「尚未被逮捕或拘提、羈押」，故此附帶搜 索顯然違反刑事訴訟法第130 條規定。
③警員稱是依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜 索，但被告於搜索、扣押筆錄上，明白就此項法條為拒簽表 示（參偵卷第47頁），以及於警詢筆錄中被告亦明示抗議（ 參偵卷第26頁），足證被告並無「同意搜索」表示，警員顯 然是在無搜索票又未經被告同意下，擅自違法搜索，所取得 扣押物品（參偵卷第51頁），均屬違法取得至為明確。 ④刑事訴訟法第133 條之2 第3 項執行逕行扣押，依同法條第 4 項規定：「前項之扣押，由檢察官為之者，應於實施後三 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察 為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。 法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」警員至今仍未 就此部分之逕行扣押，報請法院為准否，且已逾越法定之三 日期限，故此項逕行扣押顯然已違反法條規定，此扣押作為 應已無效，應逕行將扣押物發還被告，並不得作為本案證據 （苗栗分局之刑事案件報告書與檢察官之羈押被告聲請，均 未提及逕行扣押被告物品一事，併此說明）。
⑷故本案是警員於10月28日凌晨3 時在被告勝興村6 號住處， 未經被告同意下、即非法搜索被告住處、車輛與身體，與逕 行扣押被告財產，扣押後又未依警員依據之逕行扣押規定陳 報法院，所有強制處分均屬違法，則違法下所取得之扣押物 ，均不得作為本案證據。
⑸另依107 年10月28日警製偵查報告與警詢筆錄所記載，被告 是同意與警員共同至警局後，警員發現被告手機皮套夾層內 藏有毒品，警員才於同日4 時14分以現行犯名義逮捕被告（ 參偵卷第28頁），然此內容與上述在3 時0 分起至同日4 時
14分止，在被告住處即已完成之搜索、扣押筆錄完全不符， 足證此等警製報告與被告筆錄內容顯有不實，不得為被告不 利證據。
⑹如上所述被告是於三義分駐所內才被逮捕，依刑事訴訟法第 130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票 ，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所。」此附帶搜索並不包括被告之住所 ，而被告當時人正在三義分駐所內，依本法條規定警員得搜 索被告立即可觸及之處所，既不包括被告之住處，但警員卻 逕自至被告住處私行搜索，將被告住處牆上之背包取至三義 分駐所，並取得背包內之牛仔褲（參偵卷第21頁），故牛仔 褲顯然是違法搜索所得之物，應無證據能力。
⑺本案扣除上述違法取得證物後，並無可資證明被告是盜匪之 證據，檢察官起訴被告顯然證據不足，自應逕為被告無罪判 決，以免冤抑云云。（見本院卷一第63至65頁、第68頁、第 71至76頁）
二、經查：
㈠苗栗縣○○鎮○○鄉○○村○○000 號己○○○○店員即證 人乙○○於107 年10月28日凌晨0 時26分許值班時，遭頭戴
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