臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第63號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 賴恩典
選任辯護人 許正次律師（法律扶助）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第1676號），本院判決如下：
主 文
賴恩典犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
扣案具殺傷力之空氣槍貳支（槍枝管制編號：一一○三○一五一六九號、○○○○○○○○○○號，含瞄準器貳支）均沒收。 事 實
一、賴恩典明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀 械管制條例列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有 、販賣，分別為下列犯行：
（一）基於非法持有具殺傷力之空氣槍之犯意，自民國105 年7 、8 月間某時起，在位於高雄市建國路之某處，同時購入 可發射子彈具有殺傷力之空氣槍2 支（槍枝管制編號：00 00000000號、0000000000號，均含瞄準器。以下分別稱A 空氣槍、B 空氣槍）後，於附表所示期間，非法持有之。（二）嗣因不欲繼續持有A 空氣槍，另基於非法販賣具殺傷力之 空氣槍之犯意，於108 年2 月10日上午8 時31分許，在不 詳處所連結網際網路後，以其申辦之露天拍賣帳號，在露 天拍賣網路平台張貼以新臺幣（下同）1 萬1 千元，販賣 A 空氣槍之文章，適員警於同年月14日執行網路巡邏勤務 發現後察覺有異，佯裝買家與其聯繫，雙方談妥以1 萬1 千元為交易金額，並相約見面進行交易。嗣賴恩典於108 年3 月3 日上午8 時30分許，攜帶A 空氣槍至花蓮縣吉安 鄉中興街產業道路旁某處，與喬裝買家之員警見面後當場 示範操作方式之際，經員警表明身分而販賣未遂，當場扣 得可發射子彈具有殺傷力之A 空氣槍，復得其同意後，在 其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街000 巷0 號住所執行 搜索，扣得可發射子彈具有殺傷力之B 空氣槍及鉛彈丸1
盒（不具子彈完整結構而與殺傷力無涉，非違禁物）。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用由員警製作之職務報告，核其內容主要係描述 該員警執行網路巡邏時發現被告賴恩典所張貼販賣A 空氣槍 之文章後，喬裝買家與被告聯繫、進行交易之過程，性質上 仍屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護 人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結 前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。非 供述證據部分，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理 期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作 為證據。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，均據被告於本院審理時坦承不諱，並有職 務報告、自願受搜索同意書、彰化縣警察局鹿港分局馬鳴 派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、露天拍 賣網路平台之文章擷圖照片、內政部警政署刑事警察局10 8 年4 月1 日刑鑑字第1080023873號鑑定書、內政部警政 署刑事警察局108 年5 月30日刑鑑字第1080047831號函檢 附鑑定人履歷資料附卷可稽（見警卷第2 頁、第8-13頁、 第18-20 頁，偵卷第6-11頁、第49-53 頁），亦有A 、B 空氣槍2 支扣案可憑。又扣案之A 、B 空氣槍2 支，經送 內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以：㈠A 空氣槍係 口徑5.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO製CFR WHISPER ROYAL 型，槍號為04-1C-000000-00 ，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮 空氣為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈最大發射 速度為184.4 公尺/ 秒，計算其動能為15.8焦耳，換算其 單位面積動能為66.5焦耳/ 平方公分。㈡B 空氣搶係口徑 5.5mm 空氣搶，為西班牙GAM0製BLACK FUSION型，搶號為 04-1C-000000-00 ，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射 動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈最大發射速度為205. 4 公尺/ 秒，計算其動能為19.5焦耳，換算其單位面積動 能為82.0焦耳/ 平方公分等語，有上開鑑定書足參（見偵
卷第6-11頁）。且依上開鑑定書所載關於「殺傷力」相關 科學研究數據，A 、B 空氣槍具有之射擊彈丸面積動能均 已逾越足以穿入人體皮肉層（彈丸面積動能達20焦耳/ 平 方公分）、豬隻皮肉層（彈丸面積動能達24焦耳/ 平方公 分）之標準，均具有殺傷力至明。準此，被告前揭自白核 與事實相符，應堪採信。
（二）辯護人雖為被告辯護稱：事實一（二）部分，被告尚未著 手於販賣之構成要件等語。惟查，被告於本院審理時供稱 ：員警喬裝買家和伊聯繫時，問伊A 空氣槍之價格及使用 期間長短，伊有回覆出售價格如露天拍賣網路平台文章所 標示之金額，雙方合意以該金額進行A 空氣槍交易後，因 員警表示要試槍，雙方才會約見面等語（見本院卷第154 頁），核與卷附職務報告記載員警於被告持A 空氣槍到場 ，並當場自行示範操作方式，確認可正常操作，即雙方見 面係為「試槍」確認本案販賣槍枝功能之情況大致相符， 足認被告當時已和喬裝買家之員警就交易標的、金額、地 點進行磋商，而著手於販賣之構成要件行為。故上開辯護 意旨尚無足採。
（三）綜上所述，本案事證業已明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
（一）按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具有犯罪之 故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予 以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為 而言；倘行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的 線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段（俗 稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有 別，要難認為違法（最高法院106 年度台上字第1161號判 決意旨參照）。又於「誘捕偵查」之情形，犯罪行為人主 觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之 實行時，因購買者（司法警察或其運用之線民）無實際買 受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以未遂。
（二）就事實一（二）部分，被告於員警喬裝買家與其聯繫前， 即已在露天拍賣網路平台張貼出售A 空氣槍之文章，內容 並敘明欲出售之金額，此有卷附露天拍賣網路平台之文章 擷圖照片可佐，且被告於本院審理時自承因不欲繼續持有 才出售A 空氣槍，顯見其張貼上開文章時已有販賣之意思 ，而非因員警嗣後喬裝買家與其聯繫，始萌生犯意，足徵 員警喬裝買家與被告聯繫確認交易金額，進而見面之行為
，僅係利用虛偽買賣之機會，使被告暴露其販賣具殺傷力 之空氣槍之事證，加以誘捕而已，性質上應屬「誘捕偵查 」之情形。故員警自始既無買受真意，客觀上於被告著手 販賣行為後、交付A 空氣槍前，即表明身分使交易不能完 成，被告之行為應僅能論以未遂。是核被告就事實一（一 ）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之犯非 法持有空氣槍罪；就事實一（二）所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第1 項、第5 項之犯非法販賣空氣槍未 遂罪。公訴意旨原已敘明被告有如事實一（二）所載欲出 售本案販賣槍枝之事實，並經檢察官當庭補充被告具體行 為方式及涉犯法條，本院自得予以審究；檢察官雖認被告 之販賣行為構成同條例第1 項之非法販賣空氣槍罪，然本 案應構成未遂犯等情，資如前述，而既、未遂犯僅係犯罪 態樣之不同，無變更起訴法條之問題。事實一（二）部分 ，被告持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
（三）復按未經許可持有具殺傷力之空氣槍者，其持有之繼續， 乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其犯罪 之完結，須繼續至持有行為終了時為止。本案被告於事實 一（一）所示於105 年7 、8 月間某日，未經主管機關許 可，一行為同時購入扣案具殺傷力之A 、B 空氣槍2 支， 繼而於附表所示期間內非法持有之行為，具有行為繼續之 性質，為繼續犯，且持有客體種類相同，應屬單純一罪。（四）再者，行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故 意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人於著手 後，改變其原來主觀犯意者，究應視為犯意變更而評價為 一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後 所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為， 以及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具 有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體犯意 ，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客 體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有 特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其 行為之不法、罪責內涵者，固可認為犯意變更；否則，即 屬另行起意，仍應評價為數罪。又非法持有槍枝罪，祇須 未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪 即已成立；行為人其後如另行起意，未經許可販賣該槍枝 ，雖應論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為 之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收 而不予論罪（最高法院108 年度台上字第1815號、107 年
度4074號判決意旨參照）。依卷內資料，被告自105 年7 、8 月起持有A 、B 空氣槍2 支，嗣於108 年2 月10日始 起意販賣A 空氣槍，前後時間已相距近3 年之遙，其並於 本院審理時自承：伊購入A 、B 空氣槍係為收藏，嗣後不 欲收藏才上網販賣等語（見本院卷第156 頁），佐以被告 僅以A 空氣槍為販賣標的之情，顯見被告持有A 、B 空氣 槍之際，非意在販賣，嗣因不欲收藏，另行起意販賣A 空 氣槍而在網路刊登訊息，故被告所犯非法持有空氣槍罪、 非法販賣空氣槍未遂罪，犯意個別、行為互殊，應分論併 罰。
（五）被告所犯如事實一（二）部分，已著手於非法販賣空氣槍 犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定 ，減輕其刑。
（六）按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，該條例 第8 條第6 項定有明文。觀諸本項規定立法理由，係參酌 司法院釋字第669 號解釋，認空氣槍殺傷力較低，倘若不 論行為人犯罪情節之輕重，均課以該條例第8 條各項所定 刑度，均嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受 憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條 比例原則之情形，乃賦與法院得斟酌各案涉犯空氣槍之罪 之情節，於情節輕微時，予以減輕其刑，俾兼顧實質正義 及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。本院審酌被告 未經許可持有具殺傷力之A 、B 空氣槍，又另行起意於網 路上販賣A 空氣槍，對他人生命、身體及社會秩序造成潛 在危險，雖無可取，惟其無任何前科紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁），素行 尚佳，最初為收藏目的而購入，嗣因不欲繼續收藏始起意 販賣，動機及目的尚非惡劣，自其於105 年間購入A 、B 空氣槍後，迄為警查獲時止，亦未查獲有何持上開空氣槍 從事犯罪行為，或對他人生命、身體之個人法益造成實質 損害之狀況，嗣雖將A 空氣槍上網以供不特定人購買，惟 所刊登拍賣之空氣槍數量僅有1 支，自刊登時起至遭查獲 止僅相距約4 日，規模非鉅、期間甚短，加以空氣槍終非 如改造槍枝甚至制式槍枝一般武力強大，故認被告本案犯 罪情節尚屬輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 6 項規定，減輕其刑，並就其所犯非法販賣空氣槍未遂罪 部分，依法遞減其刑。此外，被告既經本院依上開各規定 ，依法減輕或遞減輕其法定刑，則被告所犯之非法持有空 氣槍罪、非法販賣空氣槍未遂罪，僅須在減輕後或遞減輕
後之刑度範圍內予以適度量刑，即為已足，尚無情輕法重 之虞，故均無再適用刑法第59條規定之餘地。辯護意旨請 求本院再依刑法第59條規定對被告酌減其刑，尚非可採， 併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌槍砲屬高度危險之物品，稍 有不慎，容易危害自己及他人之生命、身體安全，非經主管 機關許可本不得擅自販賣、持有，詎被告於購得本案扣案空 氣槍2 支試射後，雖已知槍枝具殺傷力，卻仍繼續持有甚至 進而上網以供人購買，對於他人之生命、身體安全及社會治 安之維護，實已造成潛在之危險，誠值非難。惟念被告無前 科紀錄，本案持有之空氣槍危害程度尚與改造槍枝或制式槍 枝有別，且自其持有時起至遭警查獲時止，尚無供犯罪所用 或實際損害他人生命、身體等法益，犯後終究坦承犯行，兼 衡其持有、販賣空氣槍之動機、目的、數量與期間長短，暨 其自陳中士退役、未婚無子女、目前擔任工程師及其收入狀 況、無需其扶養之人、無疾病、平時有參與生存遊戲之喜好 或志工活動，並提出相關活動照片為證（見本院卷第61-78 頁、第156 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 參酌數罪併罰之恤刑性質，依本案情節、數罪間關聯性及被 告個人狀況，定其應執行之刑，及就各宣告刑與所定應執行 之刑，均諭知罰金如易服勞役之折算標準。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其因一時失慮致罹刑 典，惟於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，堪信其經此偵 審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認 對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定，併予諭知緩刑3 年，以啟自新。另為促使 被告記取其行為之違法性與潛在危害，知所警惕，認有課予 被告一定負擔之必要，綜合考量本案情節、被告個人情狀及 其意見與檢察官之意見後，依刑法第74條第2 項第4 款規定 ，命被告應於主文所示期間內，履行如主文所示之緩刑條件 。若違反上開條件情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1 第1 項 第4 款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1 項、第 2 項分別定有明文。扣案之A 、B 空氣槍2 支，經鑑定均具 有殺傷力，業如前述，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。又裝配在A
、B 空氣槍上之瞄準器，應為本案空氣槍之配件，而屬空氣 槍構造之一部分，應整體視之，故併依上開規定沒收之。另 扣案之鉛彈丸1 盒，經送鑑定，認因不具子彈完整結構而與 殺傷力無涉等情，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月9 日刑鑑字第1080063561號函可參（見本院卷第43頁），應非 屬違禁物，且依卷附露天拍賣網路平台之文章擷圖照片，可 知被告著手販賣A 空氣槍時，並無連同扣案之鉛彈丸1 盒相 互搭售等情，核與被告非法持有空氣槍、非法販賣空氣槍未 遂之犯行無直接關連，亦難認扣案之鉛彈丸1 盒對其上開各 犯行有何促進效果，爰不予宣告沒收。又被告所為如事實一 （二）部分，卷內並無證據證明被告有取得交易價款1 萬1 千元，難認其有犯罪所得，自毋庸宣告沒收。末按沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下 分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知， 使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最 高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照），是本案以 另立一項合併為本案沒收宣告之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第5 項、第6 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官蔡期民、林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助
法 官 邱韻如
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 駱亦豪
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表
┌───────────┬───────────────┐
│槍枝名稱 │持有期間（民國） │
├───────────┼───────────────┤
│空氣槍1 支（槍枝管制編│105 年7 、8 月間某時起至108 年│
│號：0000000000號） │2 月10日上午8 時31分許止 │
├───────────┼───────────────┤
│空氣槍1 支（槍枝管制編│105 年7 、8 月間某時起至108 年│
│號：0000000000號） │3 月3 日為警查獲時止 │
└───────────┴───────────────┘