臺灣臺東地方法院民事判決 108年度簡上字第5號
上 訴 人 臺灣臺東農田水利會
法定代理人 羅應鑑
訴訟代理人 邱聰安律師
被 上訴人 謝介文
訴訟代理人 吳漢成律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於民國108年11月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落臺東縣○○市○○段000地 號土地（下稱系爭土地）為伊所有。詎上訴人未經伊同意， 擅自建造系爭土地上如附件鑑定書所附鑑定圖（下稱附圖） 所示藍色部分之灌溉溝渠（下稱系爭溝渠）供鄰地排水之用 ，已嚴重危害伊權益。縱有排水需求，上訴人可藉由施工改 道，經由訴外人財政部國有財產署（下稱國產署）管理之同 段267地號國有地（下稱267地號土地）達其目的。伊曾函催 上訴人還地或辦理補償，經上訴人以民國106年10月23日東 農水管字第1060002850號函文拒絕，其既無占有系爭土地之 合法權源，即屬無權占有，且土地使用對象亦非不特定之公 眾，而無從成立公用地役關係，爰依民法第767條第1項之規 定，訴請上訴人拆除系爭溝渠並填平回復原狀返還土地與伊 。又上訴人無權占用系爭土地期間，無法律上之原因而受有 相當於租金之利益，致伊受有相當於租金之損害，併依民法 第179條、第184條之規定，請求上訴人給付伊最近5年之相 當於租金之不當得利新臺幣（下同）5,000元等語。並聲明 ：(一)上訴人應將系爭土地上如附圖所示藍色部分之系爭溝 渠（面積515.9平方公尺）拆除，並將上開占用土地填平回 復原狀交還被上訴人。(二)上訴人應給付被上訴人5,000元 ，及自106年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。
二、上訴人則以：依石山圳圳路史之石山圳工程平面圖所示，至 少自43年起即有系爭溝渠存在，以供鄰近農田灌溉、排水使 用，而被上訴人係於67年間購買系爭土地，當時並未阻止鄰 近公眾使用系爭溝渠，顯有公用地役關係存在，所有權即應 受限制，上訴人於目的範圍內使用，並無不當得利之情事；
又依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，系爭溝渠所 經之系爭土地原為無償使用，上訴人依上揭規定，仍得照舊 無償使用系爭土地，況267地號土地乃國產署管理之國有地 ，其上是否得施設圳溝，非屬上訴人權責範圍，從而，被上 訴人主張均屬無據等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，補 具理由略以：本院97年度東簡字第32號及97年度簡上字第16 號、臺灣桃園地方法院90年度訴字第1124號及臺灣高等法院 91年度上易字第210號民事判決，均引用最高法院88年度台 上字第698號判決，以大法官釋字第400號解釋（下稱釋字40 0號解釋）為立論基礎，肯認系爭溝渠可成立公用地役關係 ，足證原審判決認事用法之違誤。而原審判決引用最高法院 97年度台上字第1255號判決認定系爭溝渠不具有公用地役關 係之存在，惟該判決意旨係機關學校建築物非法占用私人土 地，核與本件上訴人自43年起即設置系爭溝渠，並連接上下 游溝渠以供眾多農田灌溉用水之具體事實，完全迥異而不得 相提並論，原審判決之認定顯有違誤。而同段267地號土地 雖為水利用地，然地勢較高而無法連接上下水路，此由上訴 人整理系爭水路時，大型怪手及大貨車均停在較高地勢土地 可資證明。原審未當庭闡明系爭水路為何未設在267地號土 地上，亦有突襲性裁判之違誤；至被上訴人雖指農田水利會 組織通則第11條第2項規定適用前提，以日據時期即供廣大 農民使用至今為要件，惟依據釋字第400號解釋、最高法院 88年台上字第698號、97年度台上字第516號裁定，均認為公 用地役關係存在不以日據時代即供廣大農民使用至今才有適 用等語，並聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在原審之 訴駁回。
四、被上訴人對上訴理由除援用原審之主張及陳述外，另補陳： 上訴人所舉案例均與系爭溝渠與同段267地號水利用地平行 位置之情形迥異，當無從比附援引，而公用地役關係指既成 道路供不特定多數人通行之用，與排水溝渠供水通過，要件 根本不符，無從依釋字第400號解釋文及解釋理由書推導而 出。況原審判決認定系爭溝渠係由上訴人長期占用設置，亦 非屬供不特定多數人使用，與公用地役權要件不符。再者， 上訴人於原審即以267地號土地為水利用地之主張方法，何 來突襲性裁判可言。而土地地勢高低問題屬水利工程技術問 題，豈可以地勢陡峭即侵害被上訴人為憲法保障之不動產財 產權利。倘認系爭土地較適合為水路，上訴人自可本其職權 ，依土地徵收條例等相關規定辦理徵收，然在此之前，被上 訴人自得本於所有權請求上訴人拆除地上物返還土地。而上
訴人未承租利用鄰近水利用地而占用系爭土地，讓系爭溝渠 貫穿整筆土地中間，幾成廢地而嚴重侵害被上訴人之合法權 利甚明，上訴人顯有節省相當於租金之不當得利。又上訴人 一再主張照舊使用，惟參實務見解需符合下列要件：(一)日 據時期之地主自願無償提供，(二)日據時期即供廣大農民使 用至今，(三)接收自日產管理，迄今無中斷。上訴人不得適 用農田水利會組織通則第11條第2項規定，上訴人應透過承 租、承購或依法徵收取得系爭土地使用權。另依釋字第400 號解釋如認為有公用地役關係的話，也要徵收，沒有徵收的 話是違憲等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
(一)系爭溝渠係上訴人於43年鋪設建置而成，目前作為灌溉使用 。
(二)267地號土地（原本地號為石川段420之2地號，面積：7606. 68平方公尺），於78年3月21日為第一次登記，使用地類別 為水利用地，於原審起訴時之公告土地現值為每平方公尺 500元，目前已由訴外人富源製磚有限公司承租，租用面積 為2,785平方公尺，租賃期間自108年5月1日至116年12月31 日止。
(三)系爭土地為被上訴人於67年12月20日以買賣為原因購入時， 其上已有系爭溝渠之存在，使用地類別為農牧用地，於原審 起訴時之公告土地現值為每平方公尺500元。六、本件爭點：
(一)被上訴人主張系爭溝渠已成立公用地役關係，並應依農田水 利會組織通則第11條第2 項之規定繼續照舊使用，有無理由 ？
(二)被上訴人主張上訴人應拆除系爭溝渠，並將占用部分返還被 上訴人，有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)被上訴人主張系爭溝渠已成立公用地役關係，為有理由。 1.系爭溝渠對系爭土地已成立公用地役關係： ⑴按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公 共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並 不以登記為成立要件；又因不特定之公眾通行、排水所必 要之既成道（水）路，於成立公用地役關係者，土地所有 權人行使所有權應受限制，不得違反供公眾使用之目的， 排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號、107年 台上字第1169號判決參照）。而我國現行法律體系雖無「 公用地役權」之立法存在，惟據釋字第400號解釋理由書 所載「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾
通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 」之意旨，可知公用地役關係具有「公共用物」之法律性 質，該解釋所列舉之「㈠為不特定之公眾通行所必要，㈡ 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，㈢須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概為必要。」等要件，於其他公共用物如本 件灌溉排水設施之水路，仍應認有其適用。末按公用地役 關係之廢止，於因地理環境或人文狀況改變，使既成道路 喪失其原有功能之情形，應隨時檢討並予廢止（釋字第40 0號解釋參照），是倘若無因上揭事由而經廢止公用地役 關係，土地所有權人行使所有權仍受上揭限制。 ⑵查系爭溝渠係上訴人於43年鋪設建置而成，被上訴人於67 年12月20日購入系爭土地時該溝渠已存在，目前作為灌溉 使用等情，業為兩造所不爭執。另系爭溝渠為上訴人編列 為石川大圳線灌溉給水路之石山圳石山支線（參本院卷二 第18頁），以供附近農田灌溉、排水使用之事實，有上訴 人提出之臺灣省水利局（現改制為經濟部水利署）第八工 程處製石山農場石山圳擴張工程關係書類第全卷（下稱石 山圳擴張工程書）、石山圳工程平面圖（見本院卷二第9 至18頁）。又被上訴人雖陳稱其於購買系爭土地時，因地 形狹窄，且溝渠被很長的雜草蓋住，看不出有水溝，所以 買地時不知道有系爭溝渠存在，沒有不反對上訴人使用系 爭土地設置系爭溝渠，因為根本來不及反對等語（見本院 卷二第36、37頁）。然依被上訴人所述，顯見被上訴人於 67年購買系爭土地時，未曾獲悉系爭溝渠設立時系爭土地 「原地主」有何反對設置之任何訊息，否則被上訴人豈可 能於買受系爭土地前不加以勘查現況，致有上述不知系爭 溝渠存在而未有反對表示之情事發生？此外，被上訴人亦 未舉證證明系爭土地設立系爭溝渠供灌溉使用之初，原所 有權人有阻止之情事。準此，堪認系爭溝渠於供公眾灌溉 、排水之初，系爭土地原所有權人並無阻止之情事。再參 照上訴人所提出石山圳擴張工程書中石山圳擴張工程計劃 說明書所載「一、緣由：查本工程位於卑南鄉富岡村卑南 大溪左岸，約在六十年前由當地農民自行開設，引卑南大 溪水灌溉，但圳路在河床內，故每遇洪水即被埋淹，灌溉
為之停頓，…謀生產與改善本村山胞生活計，該地方人士 發動村民自行更改路線且建設進水口一座增加取水量以備 將來擴張灌溉面積之用，現時水田僅有九○公頃，竣工後 可增加至三○○公頃」等語（見本院卷二第12頁），可見 經過系爭土地上之石山圳圳路，於43年擴張前即已存在， 確實存在年代久遠無疑。而系爭土地如附圖所示之系爭溝 渠，至少自43年擴建後即已供作水道使用，且經上訴人編 列名為「石山圳石山支線」，以供附近農田灌溉、排水使 用所必要，亦可認定。
⑶綜上，系爭溝渠既為石川大圳線灌溉給水路之石山圳石山 支線，而為供不特定人灌溉、排水使用所必要，並於供公 眾灌溉、排水之初，土地所有權人並無阻止之情事，且系 爭溝渠設置所經歷之年代已屬久遠而未曾中斷，參照上揭 ⑴之說明，足認系爭溝渠就系爭土地已具有公用地役關係 之存在，被上訴人就系爭土地之所有權，即應受限制。 2.上訴人得否主張農田水利會組織通則第11條第2項規定之「 照舊使用」，不影響本件之判斷。
按原提供為水利使用之土地，應照舊使用；在使用期間，其 土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第2項定有 明文。依立法理由：「查臺灣省內所有水利工程使用之土地 ，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺 灣省施行細則第37條規定：『原供被徵收土地灌溉排水使用 之水源地、井、溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依 原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕。』並經臺灣省政 府42年5月29日以府建水字第50502號令公告農民使用他人之 土地為水路者，一律照舊使用在案，因最高法院對此有不同 判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第2項。」等語觀之 ，所稱「日據時期」僅屬立法背景之描述，立法者是否有將 本條適用範圍侷限於日治時期即提供水利使用之土地，尚非 無疑。惟系爭溝渠對系爭土地既已成立公用地役關係，已如 上揭(一)1.所述，上訴人占有系爭土地既有合法權源，自無 需討論是否有上揭條文之適用，附此敘明。
(二)被上訴人主張上訴人應拆除系爭溝渠，並將占用部分返還被 上訴人，並給付相當於不當得利租金5,000元，為無理由。 1.茲因系爭土地上如附圖所示之系爭溝渠，具有公用地役權關 係存在，業經本院認定如上揭(一)1.所述，則被上訴人就系 爭土地之所有權，即應受限制，不得訴請上訴人拆除系爭溝 渠，並返還系爭溝渠所占用之土地。從而，上訴人本於物上 請求權，請求被上訴人將附圖所示之系爭溝渠拆除，返還土 地及依不當得利請求給付相當於租金之損害，均為無理由。
2.被上訴人雖以系爭土地上方267地號土地為水利用地，系爭 溝渠自能改道流經該土地，然上訴人未承租利用該土地，使 系爭土地因系爭溝渠從中貫穿，幾成廢地而嚴重侵害被上訴 人之合法權利甚明等語。然267地號土地除與系爭土地平行 部分的位置，因地勢較高，不利行水，系爭溝渠遂轉彎改行 系爭土地，至流出系爭土地後，即往東北方向銜接267地號 土地等事實，有本院現場履勘照片、地籍圖附卷可證（見上 訴卷一第45頁、第202至211頁）。又267地號土地於土地重 測前係同段420之2地號，因其現況為水道，故於78年3月21 日第一次登記時之地目即編定為「溝」，嗣再經登記使用類 別為「水利用地」等情，有臺東縣臺東地政事務所108年11 月6日函覆之267地號土地之土地登記公務用謄本、地籍異動 索引、土地登記簿、土地使用編定清冊可證（見上訴卷二第 25至32頁），參酌系爭溝渠係43年即鋪設建置完成，已如前 述。從而，系爭溝渠自設置完成後，系爭土地週邊（包含26 7地號土地）之地理環境或人文狀況並未有何改變，且系爭 土地上之公用地役關係亦未經主管機關檢討廢止，是被上訴 人主張系爭溝渠應改道267地號土地一事，在工程上縱屬可 能，然因系爭土地上之公用地役關係仍有效存續，自難僅以 系爭土地遭系爭溝渠從中貫穿而無使用價值，遂認系爭溝渠 佔用系爭土地無合法權源。
3.另被上訴人以本件縱有公用地役關係存在，依釋字第400號 解釋意旨，仍要辦理徵收，沒有徵收的話是違憲，倘認系爭 土地較適合為水路，上訴人自可本其職權，依土地徵收條例 等相關規定辦理徵收。按釋字第400號解釋雖謂：「憲法第 15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產 存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受 公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維 護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依 法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財 產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者 ，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而 特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收 給予補償」；惟觀諸該解釋另以「各級政府如因經費困難， 不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措 財源逐年辦理或以他法補償。」等語說明，核其意旨，尚無 賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家徵收之權 利。從而，亦難據此認被上訴人此部分主張有理由。 4.綜上，上訴人所建之系爭溝渠對於系爭土地成立公用地役關 係，而有合法占有權源。則被上訴人請求上訴人應拆除系爭
溝渠，並將占用部分返還被上訴人，及給付相當於租金之不 當得利5,000元，均無理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條、第184 條之規定，請求上訴人拆除系爭溝渠並返還系爭返還土地， 及給付最近5年之相當於租金之不當得利5,000元，為無理由 ，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應予准許。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 所提其他證據，經本院斟酌後，認為均無礙於本件之判斷， 自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
民事第一庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 施伊玶
法 官 李立青
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
書 記 官 劉雅文
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