臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第122號
原 告 江明通
訴訟代理人 林錫恩律師
複代理人 黃俊達律師
被 告 黃朝喜
訴訟代理人 陳寶華律師
被 告 葉健鑫
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國108年1
1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃朝喜與葉健鑫間就如附表所示土地所設定之登記日期民國一○六年十月十三日、設定權利人為被告黃朝喜、設定義務人及債務人為被告葉健鑫、擔保債權總金額新臺幣肆億柒佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃朝喜應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告葉健鑫經合法通知，無正當理由，未於言詞 辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應 准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告為被告葉健鑫之債權人，前於民國101年間向鈞院聲請 對登記於被告葉健鑫名下如附表所示土地為假扣押獲准，然 因如附表所示土地上設定有擔保債權總金額本金新臺幣（下 同）4億7百萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），經鈞院 執行處認為拍賣無實益，故原告始終未能對登記於被告葉健 鑫名下之如附表所示土地強制執行而受償。系爭抵押權現登 記被告黃朝喜為權利人，而被告黃朝喜前向鈞院聲請拍賣如 附表所示土地抵押物，遭鈞院以107年度司拍字第188號裁定 駁回，經被告黃朝喜對上開駁回裁定提起抗告，再經鈞院以 107年度抗字第86號裁定駁回，據該駁回抗告裁定之記載： 被告黃朝喜主張其抵押權所擔保之債權，係被告葉健鑫於87 年間向訴外人啟源農業股份有限公司（下稱啟源公司）借款 ，並以其所有如附表所示土地為啟源公司設定系爭抵押權資 為擔保，並登記存續期間為87年12月4日至117年12月4日， 清償日期為117年12月4日。嗣因啟源公司積欠訴外人臺北富 邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）55億7千8百萬元 債款，經富邦商銀受讓啟源公司對被告葉健鑫之債權以為抵 償，富邦商銀復於93年11月9日將對被告葉健鑫之債權讓與
訴外人遠銀資產管理股份有限公司（下稱遠銀資產管理公司 ），遠銀公司再於93年12月3日將對被告葉健鑫之債權讓與 訴外人瑞豪資產股份有限公司（下稱瑞豪資產管理公司）， 瑞豪公司再於106年8月2日將其中6千萬元之債權及此部分之 擔保物權讓與訴外人石育源，嗣石育源於106年10月6日將此 部分之債權及擔保物權讓與被告黃朝喜。
(二)被告黃朝喜所享抵押權既為承繼啟源公司等前手之權利，自 應就被告葉健鑫與啟源公司間於87年4月2日設定系爭抵押權 當時，有本金4億7百萬元之借款債權債務關係存在乙節，負 舉證之責任，又系爭抵押權設定當時，縱啟源公司與被告葉 健鑫間確實存在本金4億7百元之消費借貸契約，被告黃朝喜 既已自認僅受讓其中6千萬元之債權，就本金超過6千萬元以 外之部分，其擔保債權自不存在。爰依法請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條之規定 ，代位被告葉健鑫請求被告黃朝喜應將附表所示之抵押權設 定予以塗銷。
(三)聲明：
1、確認被告黃朝喜、被告葉健鑫間就如附表所示土地所設定抵 押權所擔保之債權不存在。
2、被告黃朝喜應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。二、被告答辯則以：
(一)被告黃朝喜答辯略以：
1、被告黃朝喜對於啟源公司與被告葉健鑫間關係不瞭解，被告 黃朝喜係受讓訴外人石育源對被告葉健鑫之債權而登記為系 爭抵押權之權利人，依本案調查證據結果顯示，被告黃朝喜 受讓訴外人石育源對被告葉健鑫之債權，最初係富邦商銀持 有對啟源公司之債權，嗣富邦商銀於93年11月9日轉讓上開 對啟源公司之債權予遠銀資產管理公司，遠銀資產管理公司 又於同年12月3日轉讓予瑞豪資產管理公司，瑞豪資產管理 公司於94年間向臺灣屏東地方法院聲請強制執行債務人啟源 公司之財產，經臺灣屏東地方法院囑託鈞院執行，經鈞院於 94年5月17日以南院慶94執助祥字第83號執行命令令將啟源 公司對葉健鑫之借款債權及其從屬抵押權，在6320萬元範圍 內，移轉於瑞豪資產管理公司，葉健鑫逾期未表示異議，瑞 豪資產管理公司又於106年8月2日又將上開債權及從屬之抵 押權轉讓予石育源，石育源再於同年10月6日轉讓予被告黃 朝喜。若鈞院調查證據結果認為啟源公司係將如附表所示土 地借名登記在被告葉健鑫名下，則如附表所示土地實際所有 人為啟源公司而非被告葉健鑫，原告既為被告葉健鑫之債權 人，自不得聲請對非被告葉健鑫所有之土地強制執行，故原
告就本件訴訟無確認利益。
2、縱啟源公司與被告葉健鑫間並無債權債務關係存在，惟被告 黃朝喜所受讓之債權及從屬之抵押權係源自於鈞院之移轉命 令，並無通謀虛偽之情形；且啟源公司與被告葉健鑫間之真 正債權債務關係並非第三人所得知悉，而被告黃朝喜之前前 手瑞豪資產管理公司係透過法院公開公正之強制執行程序而 取得，其善意應受保護。
3、又原告前已曾以瑞豪資產管理公司為被告，起訴請求確認系 爭抵押權及擔保之債權不存在，經鈞院以102年度訴字第113 1號判決駁回原告之訴，而原告於該訴訟中已自認：「葉健 鑫於87年12月9日以其所有之系爭土地及其他54筆土地為抵 押物，設定共同擔保債權本金300,000,000元之抵押權予啟 源公司，於88年4月16日又就上開抵押權擔保之債權金額增 加為4億700萬元。」，卻又重複提起本件訴訟，本件訴訟應 為前案鈞院102年度訴字第1131號確定判決效力所及，應依 民事訴訟法第249條第1項規定裁定駁回。
4、嗣於本件辯論終結後又具狀補充：系爭抵押權所擔保之債權 即為啟源公司與被告葉健鑫間之借名登記契約，因如附表所 示土地中部分為啟源公司向被告葉健鑫購買而仍登記於被告 葉健鑫名下，部分為啟源公司向他人購買而登記於被告葉健 鑫名下，故系爭抵押權係為保障啟源公司已支付予被告葉健 鑫買賣土地之價款及擔保日後可取得該等土地之所有權等而 設定。
5、聲明：原告之訴駁回。
(二)被告葉健鑫未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
(一)本件並未受前案本院102年度訴字第1131號判決效力所及： 查原告固曾以瑞豪資產管理公司為被告，向本院起訴請求確 認瑞豪資產管理公司對葉健鑫之債權不存在，然本院嗣後係 以原告未同時以葉健鑫為被告，縱其主張經法院判決確認， 因確認判決之效力僅及於受判決之當事人，不及於葉健鑫， 原告所主張其私法上地位受侵害之危險及不安之狀態仍不能 除去，應認欠缺受確認判決之法律上利益為由，駁回原告之 訴，然就瑞豪資產管理公司與葉健鑫間之債權債務關係是否 存在乙節，則未為任何實體判斷，且原告於該前案中係以瑞 豪資產管理公司為被告，於本案中則以黃朝喜及葉健鑫同為 被告，當事人不同，應認本件訴訟不為前案判決效力所及， 原告提起本件訴訟，於法尚無不合，先予敘明。(二)按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段固 定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言， 故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得 謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間 之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868 號判決意旨參照）。本件原告主張其為被告葉健鑫之債權人 ，並已向本院聲請對登記於被告葉健鑫名下之如附表所示土 地假扣押獲准，然因如附表所示土地上設定有擔保債權金額 本金高達4億7百萬元之系爭抵押權，始終無法聲請拍賣如附 表所示土地獲准等情，業據提出如附表所示土地登記第一類 謄本為證（訴字卷二第15至199頁），形式上觀察，原告確 有受本件確認判決之法律上利益。況按「行政執行法第二十 六條、行政執行法施行細則第十八條、行政訴訟法第三百零 七條規定，行政執行，第三人就執行標的物有足以排除強制 執行之權利者，得向普通法院提起第三人異議之訴。但強制 執行法第十五條所定之第三人異議之訴，以排除執行標的物 之強制執行為目的，故該條所謂第三人就執行標的物有足以 排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典 權、留置權、質權存在情形之一者而言，若為執行標的之不 動產係登記於執行債務人名下，縱令該第三人（原告）與執 行債務人間有借名登記或信託登記之情形，僅享有依借名登 記或信託登記關係，得請求執行債務人返還該不動產所有權 之債權而已。系爭執行標的之不動產所有權人既為執行債務 人董淑清，上訴人自無足以排除強制執行之權利。」，最高 法院103年度台上字第2142號判決意旨參照，若啟源公司與 被告葉健鑫間就如附表所示土地存在借名登記契約關係，啟 源公司亦僅享有依借名登記或信託登記關係，得請求被告葉 健鑫返還如附表所示土地所有權之債權，非謂啟源公司即為 如附表所示土地法律上之所有權人。是被告抗辯原告就 本件訴訟無確認利益云云，並非可採。
(三)按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例 要旨參照）。抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定 物設定之，抵押物與擔保債權均屬構成抵押權內容之重要部 分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的 物之特定，尚包括所擔保債權之特定；已構成抵押權重要內 容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的
物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各 該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為 抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則 」。經查：
1、啟源公司前於98年間，以被告葉健鑫於87年12月間，與啟源 公司簽訂土地信託登記契約書，而受啟源公司委託擔任包括 如附表所示土地等共計74筆土地登記名義人，並於87年12月 4日將其中57筆包括如附表所示土地設定擔保債權金額本金4 億7百萬元之普通抵押權，登記抵押權人為啟源公司，其餘 17筆土地，其中臺南市○○區○○段000○0○000地號土地 係以20,593,500元向被告葉健鑫購買，被告並承諾塗銷抵押 權設定，詎被告葉健鑫竟意圖為自己不法利益，於收受上開 款項後並未依約塗銷抵押權設定，並將原先信託登記於其名 下之6筆土地出售予他人，另將信託登記之9筆土地持以向大 內鄉農會借款，涉有刑法背信罪嫌為由，向臺灣臺南地方檢 察署（下稱臺南地檢）對葉健鑫提出刑事告訴，經葉健鑫於 該案偵查中坦認受信託登記之事實，惟辯稱並無背信之犯意 ，並表示同意將受信託登記之土地移轉登記於啟源公司或啟 源公司指定之第三人名下，雙方達成和解，檢察官並以98年 度偵字第207號作成不起訴處分等情，業據本院調閱上開刑 事偵查案卷核閱無訛。
2、嗣於101年間，啟源公司又以葉健鑫僅依上開和解內容返還 部分土地，其餘土地則未依雙方協議履行為由，訴請被告葉 健鑫返還受託登記之土地，經本院以101年度重訴字第65號 請求履行契約事件受理，葉健鑫於該案中仍未否認受託登記 為土地所有人之事實，然抗辯啟源公司未支付十餘年來管理 土地之費用，購地產生之稅金亦由葉健鑫代墊，啟源公司始 終未為償還，且啟源公司亦未依上開98年間和解契約內容支 持葉健鑫土石採取並代償大內區農會之債務等語，嗣雙方再 達成訴訟上和解，葉健鑫同意將包括如附表所示土地等受託 之土地所有權移轉登記予啟源公司，啟源公司則同意出具開 發同意書，葉健鑫並同意於土地所有權移轉登記予啟源公司 前，啟源公司得使用該些土地等情，亦據本院調取上開案卷 查閱確認。
3、又據本院102年度訴字第1131號確認債權暨抵押權不存在事 件審理中所調取系爭抵押權設定登記資料（該卷一第42至52 、98至107頁），啟源公司與葉健鑫於87年12月間申請系爭 抵押權設定登記時所提出之抵押權設定契約書並未記載擔保 債權種類，僅記載立約日期為87年12月4日，擔保權利金額 為3億元，權利存續期間自87年12月4日起至117年12月4日止
計30年，利息依照中央銀行核定放款利率計算、遲延利息及 違約金均同，債務清償日期為117年12月4日，嗣雙方於88年 4月間再申請將擔保債權金額擴張為4億7百萬元，抵押權設 定契約書上記載立約日期為88年4月16日，原因僅記載為債 權額增加，其餘登記事項均未更動。形式上觀察，雙方所登 記系爭抵押權擔保之債權種類為消費借貸債權。然啟源公司 與葉健鑫間實為土地信託登記之契約關係，並不存在系爭抵 押權所擔保之消費借貸債權債務關係如前述。被告黃朝喜雖 於本件辯論終結後具狀補充系爭抵押權所擔保之主債權應為 啟源公司與被告葉健鑫間之借名登記契約云云，然此既與登 記之內容不符，即違反抵押權之公示原則與特定原則，揆諸 上開說明，不生物權之效力，不得認為系爭抵押權擔保之債 權範圍及於啟源公司所享依借名登記或信託登記關係，得請 求葉健鑫返還如附表所示土地所有權之債權。又據葉健鑫於 本院102年度訴字第1131號事件審理時103年4月7日辯論期日 所為證詞，其陳稱：伊未曾向啟源公司借款4億7百萬元，也 不知啟源公司為何會要求伊登記為土地所有權人，只是因為 伊承包啟源公司工程，或有借啟源公司牌照去標工程，工程 金額達5億餘元，才會配合啟源公司的要求辦理，部分土地 原來是伊自己的，啟源公司本來說要向伊買，但匯款給伊後 ，又叫伊匯還回去啟源公司帳戶或指定之第三人帳戶，伊也 不知道這樣算不算買賣，另外部分土地為啟源公司說要買， 登記在伊名下，要求伊匯款給啟源公司指定之人等語（見該 卷二第7至9頁）。故系爭抵押權所擔保之債權，亦不能解釋 為如葉健鑫違背土地信託契約拒不返還受託登記之土地，啟 源公司得對葉健鑫主張之損害賠償請求權，蓋自葉健鑫上開 證述內容，其僅係被動配合啟源公司受託擔任土地登記名義 人，其與啟源公司間並無有關系爭抵押權所擔保之債權，為 日後葉健鑫一旦違約拒不返還土地，啟源公司得對其主張之 損害賠償請求權之約定，而有關啟源公司對葉健鑫所謂購地 之價款，亦已匯還，葉健鑫甚至不確定其與啟源公司間究竟 有無土地買賣交易存在，難認雙方於系爭抵押權設定登記當 時，有何關於該抵押權擔保範圍及於啟源公司所交付葉健鑫 之土地價款之協議。況據前述本院101年度重訴字第65號請 求履行契約事件審理中葉健鑫之抗辯內容，其與啟源公司間 交易往來法律關係複雜，且啟源公司並未支付葉健鑫土地管 理費用，有關土地交易產生之稅費支出，啟源公司亦未償還 葉健鑫代墊之款項，又據前述臺南地檢檢察官98年度偵字第 207號不起訴處分書所記載葉健鑫答辯內容，啟源公司尚有 對葉健鑫欠款1千餘萬元，亦難認雙方於系爭抵押權設定登
記當時，有何葉健鑫日後如違約拒不返還受託登記之土地， 應賠償啟源公司3億元或4億7百萬元，且系爭抵押權所擔保 之債權，即為該3億元或4億7百萬元之損害賠償請求權之合 意，或葉健鑫曾經默示同意如日後其違約拒不返還受託登記 之土地，應賠償啟源公司3億元或4億7百萬元，且系爭抵押 權即為該啟源公司損害賠償請求權之擔保，蓋葉健鑫亦有可 能考量其與啟源公司間往來關係複雜，受託登記之土地亦非 不能作為其對啟源公司所得主張其餘法律上權利之擔保，而 啟源公司歷次對葉健鑫提出刑事告訴或民事訴訟之過程中， 亦未曾主張雙方曾經有明示或默示約定日後葉健鑫一旦違約 拒不返還土地，應賠償啟源公司3億元或4億7百萬元。系爭 抵押權之設定，充其量僅能認為係啟源公司刻意以此設定鉅 額擔保金額抵押權之方式，防止葉健鑫擅自將此些受託之土 地處分他人，蓋潛在之買受人一旦發現該些土地設定有如此 高額擔保金之抵押權，多會影響其買受之意願，進而達成防 止葉健鑫擅自將該些受託登記土地轉賣牟利之目的，然要不 能據此認為啟源公司與葉健鑫間有何一旦葉健鑫違約拒不返 還土地應賠償3億元或4億7百萬元，且系爭抵押權所擔保之 債權即為前開啟源公司之損害賠償請求權之協議。 4、被告又抗辯善意受讓系爭抵押權及所擔保之債權云云，惟按 執行法院所發債權移轉命令，並未對該債權是否存在及其數 額若干，為實體認定，故對債務人原無債權或債權數額不符 時，法院所發債權移轉命令之效果仍無由發生，是不得遽以 執行法院所發債權移轉命令，或地政機關依據上開移轉命令 在土地或建物登記謄本上之註記，作為確有該債權存在之證 明。
5、綜上，依系爭抵押權登記內容形式上觀察，其所擔保啟源公 司對葉健鑫之3億元或4億7百萬元之消費借貸債權實際上不 存在，亦無法解釋為擔保啟源公司已支付予葉健鑫買賣土地 之價款及日後可取得該等土地所有權之債權，又無法解釋為 葉健鑫如未能依約返還土地，啟源公司得對其主張之損害賠 償請求權，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。(四)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第242條前段、第767條中段定有明文。又按抵 押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並 未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效， 抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號裁判參 照）。查系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗 ，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，原告主
張其為被告葉健鑫之債權人，代位葉健鑫行使其所有權請求 系爭抵押權登記權利人塗銷系爭抵押權之登記，即屬有據， 應予准許。又被告黃朝喜係受讓自其前手石育源、前前手瑞 豪資產管理公司，瑞豪資產管理公司則係據本院94年南院慶 94執助祥字第83號執行命令在債務金額63,200,000元及94執 助吉字第258號執行命令在債務金額343,800,000元範圍內有 關啟源公司對葉健鑫之債權移轉於瑞豪資產管理公司之命令 變更登記為系爭抵押權權利人（見本院102年度訴字第1131 號案卷一第73頁本院94年8月22日南院慶94執助吉字第258號 函），上開執行命令雖金額各異，加總金額則為4億7百萬元 。又據被告黃朝喜提供其受讓自石育源之債權讓與證明書（ 訴字卷一第237頁），石育源讓與之債權僅係於本金6千萬以 內之部分債權及擔保物權，然據原告所提出如附表所示土地 之土地登記第一類謄本（訴字卷二第15至87頁），被告黃朝 喜所受移轉登記之抵押權為全部擔保債權總金額本金4億7百 萬元，債權額比例為全部，故原告請求塗銷系爭抵押權全部 而非僅在本金6千萬元以內塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之 從屬性，系爭抵押權自無所附麗，是原告本於被告葉健鑫債 權人之地位，主張依民法第242條、第767條規定代位被告葉 健鑫請求被告黃朝喜塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予 准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事第四庭 法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 謝靜茹
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│附表： │
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│ │土 地 坐 落│面 積│ │ 擔保債權額 │
│編號├───┬────┬───┬───┼────┤權利│ （新臺幣） │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│平方公尺│範圍│ │
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│001 │臺南市│大內區 │頭社段│297 │8012 │全部│4億7百萬元 │
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│002 │臺南市│大內區 │頭社段│370-1 │18675 │全部│同上 │
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│003 │臺南市│大內區 │頭社段│372-11│13116 │全部│同上 │
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│004 │臺南市│大內區 │頭社段│423 │6159 │全部│同上 │
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│005 │臺南市│大內區 │頭社段│424 │5010 │全部│同上 │
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│006 │臺南市│大內區 │頭社段│424-2 │1057 │全部│同上 │
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│007 │臺南市│大內區 │頭社段│424-3 │6779 │全部│同上 │
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│008 │臺南市│大內區 │頭社段│424-4 │10093 │全部│同上 │
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│009 │臺南市│大內區 │頭社段│424-5 │1200 │全部│同上 │
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│010 │臺南市│大內區 │頭社段│424-6 │5565 │全部│同上 │
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│011 │臺南市│大內區 │頭社段│424-7 │3278 │全部│同上 │
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│012 │臺南市│大內區 │頭社段│424-8 │3569 │全部│同上 │
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│013 │臺南市│大內區 │頭社段│432 │4730 │全部│同上 │
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│014 │臺南市│大內區 │頭社段│432-1 │719 │全部│同上 │
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│015 │臺南市│大內區 │頭社段│432-3 │1293 │全部│同上 │
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│016 │臺南市│大內區 │頭社段│432-14│6 │全部│同上 │
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│017 │臺南市│大內區 │頭社段│462 │4323 │全部│同上 │
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│018 │臺南市│大內區 │鳴頭段│410-6 │7520 │全部│同上 │
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│019 │臺南市│大內區 │鳴頭段│433 │8041 │全部│同上 │
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