臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1470號
原 告 黃錦祥
訴訟代理人 王冠霖律師
被 告 巫光淡
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國108
年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地及 同段878建號建物，於民國80年9月11日所共同設定之擔保債 權總金額新臺幣150萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債 權不存在。
二、被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地，以 被告為抵押權利人，收件文號為民國80年台南土字第047817 號，登記次序為7，登記日期為民國80年9月11日，債權額比 例為全部，擔保債權總金額為新臺幣150萬元，存續期間自 民國80年9月10日至民國82年3月10日，債務人為黃錦祥及謝 守智，設定義務人為黃錦祥，設定權利範圍為600分之50之 抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段000○號建物，以 被告為抵押權利人，收件文號為民國80年台南土字第047817 號，登記次序為2，登記日期為民國80年9月11日，債權額比 例為全部，擔保債權為新臺幣150萬元，存續期間自民國80 年9月10日至民國82年3月10日，債務人為黃錦祥及謝守智， 設定義務人為黃錦祥，設定權利範圍為全部之抵押權設定登 記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴，原請求被告應將如後訴之聲明 第2項、第3項所示之抵押權設定登記予以塗銷，嗣於本院審 理中，追加請求確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段 000地號土地及同段878建號建物，於民國80年9月11日所共 同設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元之第二順
位普通抵押權所擔保之債權不存在。原告所為訴之追加，與 原訴所請求被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷為同一基 礎事實，核與前揭規定無不合，應予准許。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠本件原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地及同段878 建號建物（下合稱系爭房地），雖於80年9月11日共同設定 擔保債權總金額150萬元（下稱系爭抵押債權）之第二順位 普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，惟原告與被告並無 債權債務關係，且原告亦不認識被告，兩造間應無債權債務 關係，而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，則 系爭抵押債權並未發生，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押 權登記，亦屬無效。為此，原告依民法第767條規定，提起 本件訴訟。
㈡並聲明：
1.確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地及 同段878建號建物，於80年9月11日所共同設定之擔保債權總 金額150萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。 2.被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地，以 被告為抵押權利人，收件文號為80年台南土字第047817號， 登記次序為7，登記日期為80年9月11日，債權額比例為全部 ，擔保債權總金額為150萬元，存續期間自80年9月10日至82 年3月10日，債務人為黃錦祥及謝守智，設定義務人為黃錦 祥，設定權利範圍為600分之50之抵押權設定登記予以塗銷 。
3.被告應將原告所有坐落臺南市○區○○段000○號建物，以 被告為抵押權利人，收件文號為80年台南土字第047817號， 登記次序為2，登記日期為80年9月11日，債權額比例為全部 ，擔保債權為150萬元，存續期間自80年9月10日至82年3月 10日，債務人為黃錦祥及謝守智，設定義務人為黃錦祥，設 定權利範圍為全部之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀則以：被告 並無如本事件所稱之抵押權在本院轄區內，而被告亦不認識 原告等語，資為抗辯。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益。經查，本件依原告起訴主張之原因事實 觀之，原告能否塗銷系爭抵押權登記，係以兩造間系爭抵押 債權是否不存在為前提，足徵兩造間就系爭抵押債權是否不 存在之法律關係存有不明確之狀態，致原告之私法上地位因 此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之 除去，則原告提起本件確認訴訟部分，應可認有即受確認判 決之法律上利益。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷之。經查， 原告前開主張，已據提出系爭土地及建物登記第一類謄本為 證（本院108年度補字第538號卷第23至29頁），而被告雖未 於言詞辯論期日到場，惟依其提出之書狀已自認其並無系爭 抵押權，亦不認識原告等語，則依上開調查證據之結果，堪 信原告主張為真實。準此，兩造間之系爭抵押債權法律關係 並不存在，而原告以其所有之系爭房地為被告設定擔保系爭 抵押債權之系爭抵押權已失所依附，縱有抵押權登記，亦屬 無效。惟因系爭房地上既有系爭抵押權之設定登記，自已妨 礙原告所有權之圓滿，則原告依民法第767條第1項中段之妨 害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。四、綜上所述，原告訴請確認被告就原告所有系爭房地所共同設 定系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，並依民法第76 7條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告應將系爭房地之 系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不一一 論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第三庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書 記 官 李慈容