臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第461號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 童貴鵬
選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第101 、687 號），本院判決如下：
主 文
童貴鵬犯施用第一級毒品罪，共貳罪，分別處有期徒刑柒月、捌月；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹伍柒公克）及第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重合計參拾壹點陸參肆公克）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹個沒收。
犯罪事實及理由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文，是於行簡式審判程序之 案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證 據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以 外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其 他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能 力。
㈡非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自 有證據能力。
二、本案犯罪事實、證據，除以下部分應予以更正、補充外，其 餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
㈠犯罪事實部分：起訴書犯罪事實一、第10至12行「先將上開 購得之甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲 基安非他命1 次，再將海洛因摻入香菸方式，施用海洛因1 次」之記載，應更正為「以將海洛因、甲基安非他命放入玻 璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基 安非他命1 次」。起訴意旨固認被告就起訴書犯罪事實一、
部分所為，係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命各1 次，然被告於本院審理中供承係將該兩種毒品 一同放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用該 兩種毒品等語（見本院卷第182 頁），且依卷內事證，並無 積極證據足資認定被告係以不同方式施用此兩種不同級毒品 ，是本於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，併此敘明。 ㈡證據部分：
⒈起訴書證據並所犯法條欄㈠犯罪事實一部分編號2 「臺南市 政府警察局新化分局勘察採證同意書、違反毒品危害防制條 例案件尿液送驗對照表」之記載，應更正為「臺南市政府警 察局新化分局採集尿液鑑定同意書、調查童貴鵬涉嫌毒品案 送驗尿液及年籍對照表」。
⒉補充「扣案之海洛因1 包、甲基安非他命6 包、吸食器1 個 」及「被告童貴鵬於本院準備及簡式審判程序中之自白」。三、論罪：
㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼 此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為 、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部 分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成 分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以 涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷 上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收 ，而排斥不予適用，即不另行論罪。倘被告同時持有第一級 毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第 一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係 具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為 重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一 級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二 級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有 完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因 素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無 從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。 ㈡是核被告所為：
⒈附件犯罪事實一、部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪。又被告施用前持有第一級毒品 之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒
品之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高 度行為所吸收，均不另論罪。另被告雖係以將海洛因及甲基 安非他命一同放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同 時施用海洛因及甲基安非他命1 次，惟因吸收關係具有法律 排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行 為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告 施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行 為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪。
⒉附件犯罪事實二、部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。 又被告施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應 為施用之高度行為吸收，均不另論罪。另被告係以一施用行 為同時觸犯同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第 二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。 ⒊被告所犯上開施用第一級毒品罪2 次、持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪1 次，其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、科刑：
爰審酌被告曾因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒及判刑 後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯 行，並持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，顯見 其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，且持有之毒品數量非少，極易助長毒品 流通，滋生其他犯罪，所為實應非難；惟念被告於犯後坦承 犯行之態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健 康行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其供稱為國小畢業 、另案入監執行前從事賣桶仔雞之工作、月收入約新臺幣3 萬至4 萬元、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第182 頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。五、沒收：
㈠扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.157 公克）及白色結晶6 包（驗前純質淨重合計約24.142公克，驗餘淨重合計31.634 公克），係被告犯本案附件犯罪事實一、犯行所剩餘之毒品 ，業據被告供述在卷，且經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定 結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 成分等情，有上開鑑定機關之鑑定書3 紙在卷可稽，為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、 第二級毒品，核屬違禁物，復無析離毒品與包裝袋之實益與
必要，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣 告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣 告沒收銷燬。
㈡扣案之吸食器1 個係被告所有，且供其犯附件犯罪事實一、 施用第一級、第二級毒品犯行所用，亦據被告供承明確，爰 依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，判決如主文。本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第十庭 法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第101號
108年度毒偵字第687號
被 告 童貴鵬 男 41歲（民國00年0月00日生） 國民身分證統一編號：Z000000000號 住臺南市○○區○○0街00號13樓之3
(另案於法務部矯正署臺南監獄臺南
分監執行中)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、童貴鵬前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 105年7月26日釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以105年 度毒偵字第2904號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基 於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純 質淨重達20公克以上之犯意，於107年12月22日2時許，在臺 南市永康區六甲頂路邊，向真實姓名年籍均不詳綽號「映映 」之成年人士購得純質淨重達20公克以上之甲基安非他命乙 批，而自斯時起非法持有之，並於同日3時許，在其位於臺 南市○○區○○街000巷00號3樓住處房間內，先將上開購得 之甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安 非他命1次，再將海洛因摻入香菸方式，施用海洛因1次。嗣 於同日15時許，在上址，因遭人檢舉為警查獲其持有海洛因 1包（檢驗後淨重0.157公克）、甲基安非他命6包（檢驗前 總純質淨重約24.142公克）及安非他命吸食器1個，並經其 同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應 ，始查悉上情。
二、童貴鵬復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於108年1月13日凌晨某時，在其位於臺南 市○○區○○0街00號13樓之3住處，將海洛因及甲基安非他 命放入玻璃球內，用火燒烤吸煙之方式，同時施用海洛因及 甲基安非他命1次。嗣因另案遭通緝，於翌（14）日15時43 分許，在臺南市○○區○○路000○00號統帥旅館前，為警 查獲，復經其同意採驗尿液，送檢呈鴉片類及安非他命類陽 性反應，查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新化分局及臺南市政府警察局刑事警 察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
㈠犯罪事實一部分
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│證據清單 │待證事實 │
├──┼────────────┼────────────┤
│1 │被告童貴鵬於偵查時之自白│全部犯罪事實。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│2 │臺南市政府警察局新化分局│被告尿液經送驗結果，呈嗎│
│ │勘察採證同意書、違反毒品│啡及安非他命類陽性反應之│
│ │危害防制條例案件尿液送驗│事實。 │
│ │對照表、台灣檢驗科技股份│ │
│ │有限公司濫用藥物檢驗報告│ │
├──┼────────────┼────────────┤
│3 │臺南市政府警察局新化分局│被告為警扣得海洛因1包（ │
│ │搜索扣押筆錄1份、扣押物 │淨重0.166公克，檢驗後淨 │
│ │品目錄表1份、高雄市立凱 │重0.157公克）、甲基安非 │
│ │旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑│他命6包（檢驗前總純質淨 │
│ │定書2紙 │重約24.142公克）及安非他│
│ │ │命吸食器1個。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│4 │本署刑案資料查註紀錄表、│被告於觀察、勒戒執行完畢│
│ │全國施用毒品案件紀錄表 │釋放後5年內再犯本件施用 │
│ │ │毒品案件。 │
└──┴────────────┴────────────┘
㈡犯罪事實二部分
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│證據清單 │待證事實 │
├──┼────────────┼────────────┤
│1 │被告童貴鵬於偵查時之自白│全部犯罪事實。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│2 │臺南市政府警察局刑事警察│被告尿液經送驗結果，呈嗎│
│ │大隊尿液採驗同意書、採集│啡及安非他命類陽性反應之│
│ │尿液姓名對照表、台灣檢驗│事實。 │
│ │科技股份有限公司濫用藥物│ │
│ │檢驗報告各 1 份 │ │
└──┴────────────┴────────────┘
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品及第11條第4項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上等罪嫌；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之 施用第二級毒品等罪嫌。被告於犯罪事實一所為施用海洛因 前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不
另論罪；施用第二級毒品之低度行為應為渠持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告於 犯罪事實二係以一施用行為，同時犯施用第一級毒品及第二 級毒品罪，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一 重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯施用第一級毒品罪 2次及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪1次，犯意各別 ，行為互殊，請分論併罰。至扣案第一級毒品海洛因1包及 第二級毒品甲基安非他命6包，請依同條例第18條第1項前段 之規定宣告沒收並銷毀之；扣案之安非他命吸食器1個，為 被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，請依刑法第 38條第2項前段規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
檢 察 官 吳 維 仁
本件證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書 記 官 方 秀 足
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。